Blog de responsabilidad civil y del estado

Invitacion a pensar: la responsabilidad medica en el mundo global

2010-01-10T20:52:00.000-08:00

Hoy, desde un ordenador anglosajon que me impide poner enes y tildes, quisiera simplemente proponer a los lectores de este blog un tema para reflexionar.

Uno de los aspectos del mundo actual que mas desafios presenta al derecho es el de la globalizacion. Ya hay algunas interesantes reflexiones sobre estos desafios. La obra de Twinning es bien conocida y, entre nosotros, el estupendo libro compilado por mi colega Gonzalo Ramirez.

Sin embargo, un aspecto que aun no ha sido estudiado a conciencia y que en Colombia y en America Latina comienza a ser de gran relevancia es el de la responsabilidad medica en el mundo global. Este tema es de gran actualidad porque Colombia y el subcontinente latinoamericano en general se perfila cada vez mas como un participante de primer orden en el llamado: turismo medico. Cada dia mas somos receptores de viajeros, muchos de ellos provenientes de los Estados Unidos en donde, se sabe, el sistema de salud es insuficiente, excesivamente caro y caotico, no solo para quienes carecen de seguro de salud sino tambien para quienes tienen uno. Estos viajeros aspiran a recibir en nuestros paises organos de transplante o tratamientos medicos que en sus paises de origen no pueden recibir por carencia de los mismos o por los precios elevados de la practica de la medicina.

Pues bien, el turismo medico tiene muchas aristas juridicas y eticas sobre las que vale la pena reflexionar. Por una parte, prima facie no parece nada desdenable pensar que Colombia y otros paises de America Latina puedan convertirse en centros avanzados (clusters) para la prestacion de servicios de salud a extranjeros. En este sentido, el capitalismo se impone y el ofrecimiento de servicios de alta calidad a bajo precio nos da ventajas comparativas que permitirian el desarrollo de un atractivo sector de oferta de servicios medicos. Sin embargo, para que esto pueda hacerse, algo importante es tener claro cuales son los estandares de cuidado y de responsabilidad medica de otros paises, en especial de los paises de los cuales proceden los potenciales usuarios de nuestros servicios, que nuestros medicos deben siempre respetar. Una de las preocupaciones de los turistas medicos es siempre aquella que concierne la posibilidad de obtener un estandar de cuidado adecuado asi como una indemnizacion apropiada en caso de que dicho estandar no se cumpla.

Por otra parte, la posibilidad de convertirse en una 'meca' de los servicios de salud siempre genera preocupaciones relevantes desde nuestro punto de vista interno. La primera y muy obvia en el caso de los transplantes, es hasta que punto esto fomenta la explotacion y la creacion de practicas ominosas como las propias de los mercados negros de organos. Asimismo, hay ciertos asuntos eticos y de derecho publico que deben resolverse. Por ejemplo, hasta que punto es legitimo que un receptor extranjero acceda a un organo de un donante colombiano con preferencia frente a los receptores colombianos que estan en la larga fila de pacientes en espera de un transplante? Y, como se ha visto en la discusion publica en Colombia durante las ultimas semanas del 2009, hasta que punto es legitimo que el sistema de seguridad social en salud patrocine financieramente la practica de procedimientos de transplante a extranjeros en nuestro pais, extranjeros que incluso han hecho uso de la accion de tutela para obtener estos beneficios?

Todos estos asuntos resultan de gran actualidad y deben ser considerados con urgencia. En las proximas semanas, intetare poner algunos comentarios sobre estos temas. Por hoy, los dejo con un post de finales del 2007, proveniente del Medical Ethics Advisor de los Estados Unidos, en el que se abordan de manera introductoria algunos de estos asuntos. Que lo disfruten.

A patient on a transplant waiting list learns she can quickly and less expensively obtain the organ she needs — in Thailand. Another person plans to go to Brazil for affordable plastic surgery. While both are legal, is either ethical? And should their American physicians encourage or discourage the practice of "medical tourism?"
Medical tourism, or traveling outside one's own country to obtain health care procedures, is not new. Some experts say it began hundreds of years ago, when wealthy Romans traveled to Germany and other countries to seek healing waters at spas; the modern version of medical tourism saw its first real boom when would-be parents in Europe began traveling to Italy and Belgium to obtain in-vitro fertilization and other assisted reproduction therapies that were either difficult or impossible to obtain in their home countries.
As health care has advanced and borders have opened in more and more countries, some developing nations have realized a huge profit to be made by funding hospitals and attracting international patients willing to pay for care.
Nathan Cortez, JD, assistant professor of law at Southern Methodist University in Dallas, has written on the subject of medical tourism, and says one of the great unknowns is how extensive the trend is. Reliable data on the number of American citizens traveling outside the country for medical care are not always easy to find, he points out.
Article reports on medical tourism
His forthcoming article in the Indiana Law Journal1 states that in 2003, an estimated 350,000 patients from various countries traveled to Cuba, India, Jordan, Malaysia, Singapore, and Thailand for medical care. In 2006, more than 55,000 Americans visited Bumrungrad Hospital in Bangkok for medical care. The Confederation of Indian Industry says that medical tourism in India alone is a $300 million business and could grow to $2 billion by 2012.
While it is legal for Americans to travel overseas for medical care, medical and legal experts say the ethics of the medical tourism phenomenon are murkier.
Traveling for transplants decried
Among the most desperate medical tourists are those in need of lifesaving organ transplants. That category of medical travel, according to transplant ethicists, is the least ethically defensible.
The Richmond, VA-based United Network for Organ Sharing (UNOS), which regulates and monitors organ donations and transplants in the United States, and the UNOS Ethics Committee recently restated the organization's condemnation of transplant tourism.
"It is the position of the Ethics Committee that participation in such a practice cannot be defended on ethical or current empirical grounds," the committee stated, with UNOS President Sue McDiarmid, MD, adding, "[W]e cannot condone a practice that fundamentally violates human rights and exploits human vulnerability."
Michael Shapiro, MD, FACS, chief of organ transplantation at Hackensack University Medical Center and a member of the UNOS ethics panel, says from an ethical point of view, "the biggest of the issues with transplant tourism is that, almost always, the tourism takes place in a setting of exploitation."
"We heard at the last UNOS ethics meeting [in September] that maybe the country of Columbia legitimately has an excess of deceased organ donors, and people are going there and getting on a [waiting] list, just as we allow foreigners to come to the United States and get on our deceased donor list," Shapiro says.
"But most transplant tourism to other countries is for living donors, and in those cases, the donors are almost without exception desperately poor; are never paid the market rate — if you can determine a market rate — for the organs; and are not getting first-world medical care either at the time of the donation or after their donations; and are probably not getting a true informed consent."
The UNOS Ethics Committee, in its statement to the UNOS board in September, said, "Transplant tourism typically operates in countries where the rule of law is absent, or incompletely enforced. The practice of transplant tourism, by design, manifestly undermines the ethical principle of non-malfeasance."
At a meeting of the World Health Organization on travel tourism in early 2007, attendees were told that in some villages in Pakistan, as many as half of the residents have only one kidney because they have sold the other as a transplant for a wealthy person, often from another country.
Until living donors receive the treatment and disclosure that we expect under American transplant rules, Shapiro says, "it's reasonable for us in the United States — and for the whole world community — to say, 'This is not an ethical practice.'"
So what do U.S. doctors say to patients who are badly in need of transplants and want to travel overseas to get them?
"Certainly our recommendation is to dissuade people from doing it, and to point out that donors are being exploited. Frankly, some recipients respond to that, and some don't," says Shapiro. "I understand that. If my daughter needed a heart and couldn't get one, I might be less concerned about the ethical implications and more concerned about her life. But I don't think health professionals should recommend that their patients do that."
An even more likely scenario — and one that Shapiro himself has faced — is when a transplant surgeon's patient shows up in the emergency department "with a huge gaping, infected wound" following an overseas transplant.
"What do you do when they go to Pakistan for an organ, and then show up in your ER saying, 'Here, take care of me?'" he asks. "Then you're stuck. We're physicians, and we're obligated to care for them in the emergency setting.
"That doesn't mean, however, that once the emergency is over you can't say, 'What you did was despicable, and I think you need to find another transplant professional.' Until they find another doctor, though, you're stuck with caring for them."
Shapiro says he doesn't see lots of patients who've traveled overseas for transplants, but there's a "steady trickle" of them. He expects that travelers to the worst offender, China — which was charged by international health bodies with essentially executing prisoners when matching donors were needed — will continue to be minimal, at least as long as pressure is on by the international community and the upcoming Olympic games keeps a spotlight on the country.
Some cases of transplant tourism are less ethically questionable, he says. In the case of foreign-born Americans with relatives in other countries, it is sometimes easier to travel to those countries to obtain matching transplants from relatives than to bring the relatives to the United States in the post-9/11 atmosphere.
Reasons for travel vary
Cortez says a physician's response to a patient who wants to travel overseas for medical care is probably determined by the facts of the case.
"Why is the patient going overseas? Is it a life-threatening problem that no one in the United States will pay for? Did they lose insurance coverage and are paying out of pocket?" Cortez asks. "Another thing to consider is the procedure itself. Is it something widely performed and medically acceptable, or is it a treatment that is banned by law or regulation or considered unethical in the United States?"
Cost, health care economists have written, is a driving force behind most medical tourism. Cortez writes that world health experts estimate a $10,000 knee replacement in the United States can be had for $1,500 in Hungary or India; a coronary artery bypass graft that costs $35,000 in the United States costs less than $9,000 in India or Thailand.
Another ethical consideration is patient autonomy: Does a patient's right to pursue a procedure in a place where it is not banned make it acceptable?
"The counter-argument is that we might not want patients leaving the United State to get morally or ethically questionable treatments in other countries, because the concern is that countries are offering more and more really dangerous, morally questionable procedures to attract patients — a 'race to the bottom,'" he suggests.
On the other hand, patients in the United States are finding that procedures that they can't afford here — joint surgery, neurological surgery, cosmetic surgery — can be affordably done overseas in hospitals that meet or exceed U.S. hospital standards, says Cortez.
"It's tricky for a U.S. physician if a patient asks if he or she should go overseas because you don't know if the hospital is reputable, with a U.S.-trained and accredited staff, or if it's a less reputable facility," he continues. "From a physician's perspective, he or she would be concerned that the patient is going overseas without fully appreciating the risks or the recovery period or aftercare."
"If a patient asks for [his or her doctor's] opinion, it's really a crapshoot. From a lawyer's perspective, I would urge the patient to do his or her homework, but I would be hesitant to endorse a physician or facility unless I had specific knowledge of their quality."
If a physician is concerned that a patient's decision to travel overseas for care will result in complications that the doctor will then have to take care of when the patient returns, "the physician would probably be justified in trying to terminate the doctor-patient relationship," Cortez suggests.
Another developing layer to medical tourism is determining what recourse patients have if something goes wrong. Other countries' malpractice and liability courses are not like those in the United States, and can take years to navigate if there is, in fact, any recourse.
"Can you sue a foreign health care provider in a U.S. court? Can you sue the medical tourism brokers? Can you sue your doctor if he or she recommended a foreign provider?" says Cortez, adding that all are potential risks for traveling patients.
Neilish Patel, co-CEO of HealthCare Tourism International, a California-based nonprofit that accredits foreign health care providers and some travel brokers, says physicians in the United States are slow to warm to the idea of patients traveling abroad for care.
"Globalization in health care has hit so recently, and a lot of older, more traditional physicians and dentists believe patients should stay in local areas, and that health care should be a relationship-building modality," says Patel.
Reference
1. Cortez N. Patients without borders: The emerging global market for patients and the evolution of modern health care. Indiana Law Journal 2008;83. Abstract and draft available at http://papers.ssrn.com.
Sources
For more information, contact:
• Nathan Cortez, JD, assistant professor of law, Southern Methodist University, Dallas, TX. Phone: (214) 768-1002. E-mail: ncortez@smu.edu.
• Neilish Patel, co-CEO, HealthCare Tourism International Inc. Phone: (650) 468-3631. E-mail: neil.patel@healthcaretrip.org.
• Michael E. Shapiro, MD, FACS, chief, organ transplantation, Hackensack University Medical Center; associate professor of surgery, New Jersey Medical School/ University of Medicine and Dentistry, New Jersey. E-mail: MShapiro@humed.com

Rabin sobre el daño por aflicción emocional en la responsabilidad civil extracontractual

2010-01-03T20:36:00.000-08:00

Feliz año para todos. Tras haber tomado un descanso, he querido comenzar este 2010 con un breve comentario para recomendar la lectura de “Emotional Distress in Tort Law: Themes of Constraint” del profesor de la Universidad de Stanford, Robert L. Rabin. Se trata de un trabajo a publicar en la Wake Forest Law Review pero que está disponible en la página de la SSRN: http://ssrn.com/abstract=1521737

Rabin hace un repaso de la historia del reconocimiento del daño producido por afliacción emocional, como daño aislado, en el derecho de la responsabilidad civil de los Estado unidos, es especial, tras la adopción del “Second Restatement of Torts” en 1948.

El trabajo comienza con un estudio de las razones que llevaron inicialmente a evidar el reconocimiento de indemnizaciones por este tipo de daños en el derecho norteamericano. Una razón obvia era la de evitar una inundación de demandas de toda laya, basadas en la supuesta ocurrencia de una aflicción emocional causada de cualquier manera.

Sin embargo, la necesidad de reconocer indemizaciones por este tipo de daños se fue abriendo paso. Hitos en esta historia fueron el reconocimiento de la responsabilidad por remitir por error un telegrama que avisaba falsamente de la muerte de un pariente o por exponer a una persona a materiales tóxicos, de tal modo que se pueda causar la convicción de un futuro padecimiento de cancer.

Con todo, incluso en estos epidodios el reconocimiento de la responsabilidad ha sido limitado por la idea de evitar una afluencia desproporcionada de demandas. Y con mayor razón si se tiene en cuenta que al reconocer la responsabilidad por la aflicción causada a una persona con ansiedad por haber estado expuesta a sustancias tóxicas, se abre la puerta para el reconocimiento de la misma responsabilidad en el caso de toda otra persona en las mismas circunstancias, con independencia de que a final de cuentas unas u otras lleguen o no a sufrir enfermedades a causa de la exposición.

Junto a lo anterior, Rabin estudia los problemas de proporcionalidad que los jueces tienen que enfrentar cuando deben resolver casos de aflicción emocional. Un caso frecuente es el de una persona que presencia la ocurrencia de un accidente que desencadena la muerte de un menor. Desde luego, los padres del menor tienen razones de peso para pretender una indemnización por la aflicción emocional que el accidente les ocasiona. Sin embargo, la pregunta se refiere al testigo del accidente. El interrogante es si este testigo asimismo puede pretender una indemnización y de esta naturaleza y, si este es el caso, si lo puede hacer en la misma proporción que los padres o en una proporción diferente.

Otros dos campos de casos de esta naturaleza que pueden presentarse y que Rabin explora son los casos de aflicción emocional causada por la publicación de informaciones calumniosas o injuriosas en medios de comunicación y por acoso sexual en el trabajo. Una idea que propone es que estos dos campos debe apelarse a la regla de lo razonable para establecer si procede o no una indemnización por aflicción emocional. Con todo, y de esta forma termina el trabajo, Rabin reconoce que lo andado en este camino es insuficiente y que los sujetos que padecen este tipo de aflicciones deben ser tomados en serio por el derecho de la responsabildad.

Desde el punto de vista colombiano e hispanoamericano, vale la pena estudiar estas doctrinas del derecho de la responsabilidad de los Estados Unidos e intentar discernir la relación en la que ellas se encuentran frente a los diferentes tipos de daño material e inmaterial de nuestra doctrina.

Delgado, Dunn, Brown, Lee y Hubbert sobre el arbitramento y otras formas de resolución alternativa de conflictos

2009-11-01T19:21:00.000-08:00

Esta semana ha caído en mis manos un artículo que en el mundo anglosajón se considera ya un clásico sobre el arbitramento y otras formas de resolución alternativa de conflictos. Sus autores son Richard Delgado, Chris Dunn, Pamela Brown, Helena Lee y David Hubbert y apareció publicado en el tomo de Noviembre y Diciembre de 1985 de la Wisconsin Law Review.
Me atrevo a recomendar la lectura de este texto no sólo por su profundidad y la agudeza de las reflexiones que contiene sino por la importancia del tema. Para nadie es un secreto que en Colombia y en otros países de Hispanoamérica, cada vez es más recurrente someter importantes casos de responsabilidad civil a la decisión de tribunales de arbitramento. El argumento clásico, mencionado en el artículo que comento, es que este y otros mecanismos de resolución alternativa de conflictos se ofrecen como más eficientes en términos de ahorro de tiempo (e incluso de dinero) que el recurso a la jurisdicción ordinaria. Incluso, el propio Estado a veces tiende a patrocinar este tipo de mecanismos, porque contribuye a la descongestión judicial.
El texto que comento reivindica el recurso a la jurisdicción ordinaria porque ve en ella algunas ventajas, en especial, las relacionadas con la disminución de las consecuencias de la parcialidad y los prejuicios por parte de quien decide el caso. Una tesis importante en el texto es que lo peculiar del juez ordinario es que está sometió a ciertas restricciones que le dificultan ostentar parcialidad o prejuicio. Que los jueces sean de carrera y que tengan que conocer consistentemente de asuntos de un mismo talante son hechos que contribuyen a evitar la parcialidad y auspician la consistencia de la aplicación del derecho, más allá del carácter personal de las partes de cada caso. En el mismo camino, la sujeción de los procesos a las etapas previstas en los códigos de procedimiento fomenta la equidad entre las partes y la igualdad de armas para hacer valer sus derechos, argumentos y pruebas. Y, de alguna manera, los códigos de procedimiento hacen que la parte más poderosa no esté en una situación de absoluta ventaja frente a la más débil, asunto en el que los métodos alternativos de resolución de conflictos son más vulnerables. Finalmente, las reglas en materia probatoria tienden a excluir pruebas que sean irrelevantes para lo que en estricto sentido tiene que decidirse en cada caso. De este modo, también reducen la posibilidad de prejuicios o de que el juez centre su atención en aspectos marginales, que lo desvíen de una estricta aplicación del derecho para resolver el caso.
Desde luego, como los propios autores de este texto lo reconocen, sería ingenuo pensar que estas meras restricciones llevan a la conclusión de que mientras la jurisdicción ordinaria opera en condiciones que evitan los prejuicios, los tribunales de arbitramento y las demás instituciones de solución alternativa de conflicto están abiertas de plano a la parcialidad. El argumento sólo sostiene que el ambiente es capaz de reducir los perjuicios y que el ambiente formal de la jurisdicción (incluso el uso de togas y de los símbolos de la justicia) puede prevenir que los casos sean decididos de forma parcial. A esta prevención también contribuye el hecho de que las partes no puedan interactuar de manera íntima e informal con quien decide el caso, lo cual, con claridad es fuente de prejuicios.
Todas estas conclusiones brotan de experimentos sociológicos que se describen detalladamente en el artículo y que nos llevan a tomar conciencia de la cara negativa del arbitramento y de otros métodos alternativos de solución de conflictos. Desde luego, cada lector deberá confrontarse para determinar si estas desventajas superan las ventajas que estos métodos ofrecen y que son bien conocidas en la literatura de nuestro entorno jurídico.

Bernal sobre El daño y la vulneración de los derechos fundamentales

2009-10-11T16:10:00.000-07:00

Hoy me voy a permitir colgar un texto que he escrito hace algunos meses sobre el daño y la vulneración de los derechos fundamentales. Espero sus comentarios.

El daño y la vulneración de los derechos fundamentales

Por: Carlos Bernal Pulido[1]

La introducción de la acción de tutela por parte de la Constitución Política de 1991 ha implicado dos notables consecuencias en relación con la protección de los derechos fundamentales. En primer lugar, se han duplicado las vías de acceso a la justicia para buscar la protección de estos derechos. A la protección que ofrece la jurisdicción ordinaria, que sigue siendo la vía principal para proteger no sólo los derechos fundamentales sino todos los derechos jurídicos subjetivos, se ha sumado la protección extraordinaria que brinda la jurisdicción constitucional. En segundo término, junto a las tradicionales medidas de reparación de los daños causados a los derechos fundamentales, propias de la responsabilidad civil extracontractual, ahora se ofrecen también algunas medidas que buscan prevenir la ocurrencia de esos daños, y que, sobre todo, constituyen el objeto de las pretensiones de la acción de tutela.

Estos dos tipos de duplicidades dan lugar a dos problemas con relevancia teórica y práctica. Por una parte, surge la necesidad de deslindar y diferenciar las posibilidades de protección de los derechos fundamentales por la vía de la acción de tutela, de aquellas que se ofrecen por la vía ordinaria. Por otra parte, se suscita la necesidad de armonizar las medidas de protección – prevención y reparación – que se adoptan en una y otra vía. En concreto, debe examinarse de qué manera se hacen compatibles las medidas que adoptan el juez de tutela y el juez ordinario acerca de la prevención y la reparación de los daños a los derechos fundamentales.

Un paso obligatorio para solucionar estos problemas consiste en determinar qué relaciones existen entre los conceptos de daño y de vulneración de los derechos fundamentales. Ello es así por cuanto, mientras el concepto de daño ha estado siempre ligado con la protección de los derechos fundamentales ofrecida por la jurisdicción ordinaria por la vía de la responsabilidad civil extracontractual, el concepto de vulneración está emparentado con la protección de estos derechos mediante la acción de tutela. La idea tradicional, en general, es que si se ha vulnerado un derecho fundamental, este debe protegerse mediante la acción de tutela. Si se ha causado un daño al mismo, la jurisdicción ordinaria está llamada a ordenar que se repare el daño. Daño y vulneración existen al mismo tiempo en el orden jurídico y parecen causar una duplicidad.

Aquí defenderá la tesis, según la cual, los conceptos de daño y de vulneración de los derechos fundamentales son sinónimos. Como consecuencia, se sostendrá que la vulneración a los derechos fundamentales debe considerarse como un caso especial de daño, es decir, como un daño a los derechos fundamentales. La sinonimia entre los conceptos de daño y de vulneración se revela si se considera con detenimiento estos conceptos. La doctrina tradicional del derecho privado ha sostenido que el daño es la lesión de un derecho[2]. Por su parte, en el derecho público se han utilizado varios conceptos para aludir al menoscabo de los derechos fundamentales. El primero de ellos es la vulneración – concepto que es utilizado por el artículo 86 de la Constitución Política – o la violación. La vulneración es también la lesión de un derecho, en este caso, de un derecho fundamental. El acto que la origina es inconstitucional. En segundo lugar aparece la afectación o la intervención en un derecho fundamental. La afectación de un derecho es un efecto negativo de tipo jurídico (por ejemplo, la supresión de una posición jurídica) o fáctico (por ejemplo, dificultar el ejercicio de un derecho) que un acto o un hecho producen. Mientras la vulneración tiene un carácter definitivo, la afectación tiene una naturaleza prima facie. Cuando existe una afectación, todavía no se ha determinado si el acto que la produce es constitucional o inconstitucional. En tercer lugar, aparece el concepto de amenaza de los derechos fundamentales – que también se menciona en el artículo 86 de la Constitución Política –. La amenaza es la puesta en peligro de un derecho fundamental; es un daño en potencia, que todavía no se ha producido pero que es posible y previsible. La inminencia no es un elemento conceptual de la amenaza pero sí es una buena razón para la protección del derecho fundamental amenazado. Finalmente aparece el concepto de restricción. La restricción es una afectación de un derecho fundamental que en definitiva es legítima, por cuanto se ajusta a las exigencias impuestas por el derecho constitucional, sobre todo, aquellas que derivan del principio de proporcionalidad[3].

De acuerdo con lo anterior, las relaciones conceptuales entre la vulneración, la afectación y la restricción de los derechos fundamentales pueden representarse mediante el siguiente esquema:
Legítima/Ilegítima Definitiva/prima facie
Vulneración Ilegítima Definitiva
Restricción Legítima Definitiva
Afectación No se ha definido Prima facie

Con base en lo anterior puede señalarse que la vulneración de un derecho fundamental es un caso especial de daño. Con toda exactitud, es un daño a un derecho fundamental. Esto es así porque la vulneración es una lesión que se inflige al derecho fundamental, es antijurídica y genera la obligación de resarcir el daño, es decir, pone en funcionamiento los mecanismos jurídicos que institucionalizan la justicia correctiva, es decir, los mecanismos que imponen la obligación de restituir al cosas al estado primigenio, aquel que existía antes del acaecimiento de la vulneración.

Junto a lo anterior conviene anotar que en el ámbito de los derechos fundamentales, desde el punto de vista preventivo – mas no desde el punto de vista resarcitorio – también son relevantes las amenazas a los derechos fundamentales. Esto es así sobre todo por tres razones. La primera razón, de índole formal, es que así lo establece el Artículo 86 de la Constitución Política, según el cual, la acción de tutela puede utilizarse para conjurar las amenazas a los derechos fundamentales. Una segunda razón, de índole sustancial, estriba en que los derechos fundamentales son tan importantes en el ordenamiento jurídico, mucho más que todos los demás derechos subjetivos, que está justificado incluso prevenir su vulneración. La tercera razón es de tipo pragmático, a saber, que prevenir la vulneración de un derecho fundamental puede resultar menos gravoso que reparar los daños que a ellos se causen.

De todo lo anterior derivan consecuencias desde el punto de vista de dos dimensiones, una sustancial y una procesal. Desde el punto de vista de la dimensión sustancial resulta pertinente observar que puede aprovecharse la dogmática general de la reparación del daño, desarrollada sobre todo por la doctrina civilista de la responsabilidad civil extracontractual, para construir una dogmática de la reparación de las vulneraciones a los derechos fundamentales. En nuestro país resulta urgente la construcción de esta dogmática, que especifique cuáles son los criterios que deben adoptar los jueces de tutela a la hora de decretar medidas específicas para conjurar las amenazas y las vulneraciones a los derechos fundamentales. Desde luego, esta dogmática debe complementarse con la aplicación de la ponderación. Es bien sabido que la ponderación es un criterio jurídico que se utiliza para determinar cuándo y por qué razón se vulnera un derecho fundamental. Comoquiera que existe una relación de conexión necesaria entre estas dos preguntas y la forma en que debe repararse la vulneración a los derechos fundamentales, la ponderación también debe tenerse en cuenta para establecer la manera de reparar las vulneraciones a estos derechos. En otras palabas, si mediante la ponderación puede establecerse si un determinado acto del Estado ha vulnerado un derecho fundamental por ser desproporcionada, también mediante la ponderación – complementada con una dogmática específica de la reparación de las vulneraciones a los derechos fundamentales – podrá establecerse cuáles son las medidas apropiadas para corregir la desproporción y, por consiguiente, la vulneración.

Finalmente, de lo anterior también se sigue una conclusión relativa a la dimensión procesal. Debería existir una univocidad en las acciones que persiguen la prevención y la reparación de los daños o vulneraciones a los derechos fundamentales. En la actualidad no existe esta univocidad sino que las jurisdicciones constitucional y ordinaria se reparten estas funciones. En principio se entiende que la acción de tutela tiene un carácter preventivo. Esto quiere decir, que es posible utilizar la acción de tutela para conminar las amenazas en contra de los derechos fundamentales. Asimismo, mediante la acción de tutela puede pretenderse impedir que persistan las vulneraciones a estos derechos que ya han comenzado y que se están perpetuando en el tiempo. Sin embargo, se acepta que el juez de tutela es incompetente para ordenar la reparación de daños causados por vulneraciones a los derechos fundamentales que ya cesaron. Esta función corresponde al juez ordinario que debe cumplirla por la vía de un proceso ordinario en el que se declare la responsabilidad civil extracontractual del agente que generó el daño. Con todo, esta división de funciones no ha sido tan clara y ha sido otra causa más de fricción entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria. Quizás lo ideal sería no sólo unificar los conceptos de daño y de vulneración a los derechos fundamentales, como aquí se ha llevado a cabo, sino también unificar en una sola acción los mecanismos procesales para la prevención de este tipo de vulneraciones, para enervar las vulneraciones actuales y para resarcir las vulneraciones pasadas. Esto redundaría en una protección más efectiva de los derechos fundamentales, en una mayor eficiencia de la actuación jurisdiccional, en una mayor economía procesal, y contribuiría a distender las relaciones competenciales entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria, originadas por el difícil proceso de constitucionalización del derecho ordinario y por la falta de definición constitucional de los límites competenciales del juez de tutela y el juez ordinario.
[1] Profesor de derecho constitucional y filosofía del derecho de la Universidad Externado de Colombia. carlos.bernal@uexternado.edu.co
[2] Cfr. El ya clásico libro de Juan Carlos Hernao, El daño, Universidad Externado de Colombia, 2007.
[3] Cfr. Sobre estos conceptos: Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, tercera edición, Capítulo VI.

García Amado sobre la responsabilidad por la mala suerte

2009-09-25T13:04:00.000-07:00

Hoy tengo el placer de poner un estupendo y original post del promitente filósofo del derecho de España, Juan Antonio García Amado. El texto no sólo aborda algunos de los aspectos filosóficos esenciales que se sitúan en el trasfondo de la responsabilidad civil extracontractual – relativos a temas con los de la causalidad y la justicia correctiva -, sino otros temas de gran relevancia para las discusiones actuales en torno a la teoría de la justicia en el marco de la filosofía política. Disfrútenlo y, si pueden, coméntenlo.

¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO[1]?

Juan Antonio García Amado

Universidad de León (España)

Nuestras vidas están condicionadas por la suerte, buena o mala, de múltiples y muy variadas maneras. Enumeremos algunas de las que dan lugar a sesudos debates jurídico-políticos.

Tenemos en primer lugar la suerte al nacer, que tiene dos vertientes: los dones naturales con que venimos al mundo y la cuna en que nacemos.

1. Los dones con que nacemos.

Cada persona nace con unos atributos y capacidades propios y con unas predisposiciones originarias que condicionarán sus posibilidades vitales: capacidad intelectual, prestancia física, fuerza, temperamento, etc. Luego vendrán la educación y el medio social a moldear esas características (esto tiene que ver con el punto siguiente), pero ya dicen en mi pueblo que de donde no hay no se puede sacar. Del mentalmente torpe no podemos esperar que triunfe en la ciencia, al mudo de nacimiento no le cabe hacerse rico cantando, el enclenque no será campeó mundial de lanzamiento de peso, del que posee un temperamento indolente o apático no podemos pedir enormes esfuerzos de voluntad para convertirse en ejemplo de self-made-man.

En una sociedad en la que las oportunidades vitales, el triunfo y la riqueza se reparten desigualmente, algunos tienen por naturaleza menos posibilidades que otros de convertirse en ganadores y de maximizar su bienestar con sus propias obras. Si usted ha salido mentalmente obtuso, débil, feo y con un par de taras corporales o psíquicas va a vivir con más pena que gloria. Es lo que algunos autores han llamado la lotería natural, en la que a cada uno le a tocado en suerte lo que le ha tocado, sin que en su mano estuviera cambiar esa parte de su destino. Y la pregunta es: ¿quién responde de esa mala suerte? ¿deben los que mejor viven gracias a sus dones y talentos naturales contribuir con sus ganancias para hacerle la vida mejor a los más desgraciados? ¿hasta qué límite, en su caso?

La filosofía política tiene uno de sus cometidos primeros en determinar cuál es la más justa organización de una sociedad, lo que equivale a establecer, en términos de John Rawls, cuál es la mejor distribución de beneficios y cargas, de ventajas y desventajas en un grupo social, por ejemplo entre los ciudadanos de un Estado. A propósito de esta primera suerte o lotería vamos a ver el primer enfrentamiento entre filosofías individualistas radicales (los que los norteamericanos llaman libertarians) y filosofías más sociales o socializadoras. Los primeros aplican a este asunto el lema de que al que Dios se la dé, San Pedro se la bendiga. Un ejemplo es Robert Nozick. Cada ser humano es único y su particular y específica identidad viene dada en primer lugar por sus atributos naturales y sus circunstancias –de las circunstancias sociales hablaremos en el punto siguiente- . El primer derecho de cada uno es ser lo que es, siendo dueño de sí mismo tal como es. Quiere decirse que cada cual es dueño de su vida a partir de ser dueño de su atributos personales. Según su modo de ser, cada uno se forja sus planes de vida y los realiza en la medida en que sus personales condiciones se lo permiten. Puede que muchos sueñen con ser astronautas, pero no todos serán capaces; todos, o casi, querrán ser ricos y poderosos, pero pocos estarán en condiciones de lograrlo, ya mismamente por sus talentos, su capacidad de trabajo y esfuerzo, etc. Ser dueño de la propia vida significa usar la propiedad que uno tiene de sí mismo, de su ser con sus dones, para elegir la vida que quiere y tratar de realizarla. Existe una vinculación ineludible entre propiedad de uno mismo, identidad y autonomía para realizar los propios planes de vida. Mis planes de vida y el grado en que los cumpla son parte de la propiedad de mí mismo. Si alguien me impide seguir mi camino en la medida que mis cualidades personales me lo permitan, me está alienando, está expropiando mi libertad, me está despersonalizando. ¿Deben pues los que más consiguen ser compelidos a repartir lo que obtienen con los que carecen de las aptitudes para lograrlo? Estos individualistas radicales contestan negativamente, en la idea de que tal obligación de repartir equivale a expropiar al sujeto de todo o parte de su ser. En una sociedad que fuerce a los más agraciados en la lotería natural a repartir el fruto de su capacidad, mérito y esfuerzo con los naturalmente menos afortunados tiene lugar una pérdida de identidad de los sujetos, que ya no serían tratados como personas distintas y autónomas, que son expropiados de todo o parte de su ser, pues componente elemental del ser de cada uno son esas capacidades y los frutos de su empleo. Un modelo uniforme de ser humano o ciudadano se impone frente a la diversidad natural que hace a cada persona un ser único.

¿Qué responden los no individualistas, como Rawls? Pues que lo justo es que cada cual tenga lo que merece. Pero ¿qué merece cada uno? Aquello que sea el mero resultado de una actividad suya que no resulte simple aprovechamiento de lo que le tocó en suerte sin haber hecho personalmente nada para lograrlo. Aquel al que le toca la lotería no puede decir que tiene los millones del premio porque los ganó merecidamente. No los merecía, le tocaron por azar. Lo mismo pasa con la lotería natural, pero con una peculiaridad adicional: aquel al que le toca el premio en un sorteo aun puede decir que él decidió jugar, jugar precisamente para tratar de obtener ese premio, y que gastó un dinero en comprarse el boleto. Con la que llamamos lotería natural no pasa ni eso, pues a nadie le piden permiso para nacer ni para venir con estos o aquellos dones o lastres. Y el que tiene ahí buena fortuna ni siquiera la buscó apostando nada suyo.

Así que autores como Rawls mantienen que mis talentos son míos, sí, pero que no los merezco, pues nada he hecho para conseguirlos que pueda contar como fundamento de tal merecimiento. Yo no tengo por qué apuntarme como merecidos los regalos del destino. Por lo mismo, tampoco merece en ese sentido su desgracia aquel al que le vinieron mal dadas al nacer. En consecuencia, en una sociedad justa se deberán fijar unos estándares mínimos de vida digna y ese mínimo habrá de asegurarse por igual para todo el mundo, listos y tontos, hábiles y torpes, esforzados y perezosos de nacimiento. Esto implica redistribución de la riqueza, con su secuela inevitable de restricción de la libertad. Cuanto más altos sean esos mínimos de vida digna garantizados a todo el mundo, mayor será igualmente la redistribución de la riqueza, la intervención coercitiva del Estado sobre la capacidad de libre disposición de los ciudadanos y, por tanto, las limitaciones de la libertad; y mayor será el grado de igualdad material que entre los ciudadanos se establezca. Veamos esto con brevedad antes de pasar al siguiente punto.

En uso de mi libertad yo empleo mis cualidades para obtener bienestar. Estudio, discurro, invento, trabajo, me esfuerzo para lograr las cosas que ansío y que, de una u otra forma, se compran con dinero. Si mi pasión es la cultura, pongamos por caso, querré comprarme libros, tener un buen ordenador con el que escribir mis textos, pagarme carreras, cursos de idiomas, etc. También es probable que quiera vivir en una casa en la que quepa una buena biblioteca y donde el ruido no me moleste o la luz no me la tape un rascacielos a veinte metros. Pongamos que consigo con mi capacidad y esfuerzo los medios para tener todo eso en alta medida. Si viene el Estado y me arrebata una parte de mi ganancia para proporcionarle sanidad o educación o vivienda al que no nació muy apto para ganarse la vida y asegurarse tales condiciones vitales mínimas, mi libertad se ve restringida, pues parte de lo que en uso de mi libertad obtuve me es arrebatado por las malas y, con ello, he estado trabajando, en esa proporción, no para realizar mis planes de vida, sino para que otros tengan lo que no son capaces de conseguir por sí. Padece la libertad de los individuos mejor dotados por la naturaleza, pero gana en igual medida la igualdad entre todos los individuos. Pura dinámica de fluidos; de fluidos axiológicos, como si dijéramos.

Para los ultraindividualistas ninguna compensación de las suertes naturales justifica el sacrificio de un sólo ápice de libertad de nadie, por ser la libertad, como se ha dicho, el componente esencial y único de la identidad humana, lo que propiamente nos hace personas y nos diferencia de los puros objetos que cualquiera maneja. Los menos afortunados en la lotería natural también son libres y allá se las compongan si no les da para más. En cambio, para los partidarios de hacerle sitio también a la igualdad, no es la restricción de la libertad lo que nos deshumaniza; también lo hace el hallarnos privados de toda expectativa que no sea la del puro padecer sin remisión hambre, frío, enfermedad o ignorancia.

¿Cuánto de igualdad preconizan, pues, los igualitaristas? Depende. La escala va desde los autores que han defendido un igualitarismo radical con fortísimas restricciones a la propiedad privada, al modo del viejo ideal comunista (de cada cual según sus capacidades, a cada cual según sus necesidades), hasta las posturas liberal-socialdemócratas, que se conforman con que el Estado asegure a los menos favorecidos por la suerte los estrictos mínimos vitales que permitan con propiedad y sin sarcasmo tenerlos por seres libres que no están a priori excluidos de toda participación real en la vida social.

2. La cuna en que nacemos.

Aquí nos referimos al medio social en el que nace cada uno, medio que va a condicionar fuertemente su futuro, sus posibilidades y expectativas vitales. No va a ser igual de fácil o difícil la vida del que viene al mundo en una chabola de un suburbio misérrimo que la del que nace en la calle Serrano de Madrid o en el Parque de la 93 en Bogotá, hijo del presidente de algún importante banco. ¿Alguien apuesta sobre cuál de los dos tendrá mayores posibilidades de llegar a banquero o arquitecto o ministro o funcionario público de alto nivel o presidente del consejo de administración de cualquier gran empresa? Y eso con bastante independencia de los dones naturales de cada cual. Es difícilmente discutible que en sociedades fuertemente desiguales es más probable que obtenga un trabajo importante y bien remunerado el hijo medio lerdo de una familia muy rica que el hijo inteligentísimo de una muy humilde. Podríamos llamar a esto la ley del mérito personal en las sociedades: cuanto menos igualitarias éstas, menos cuenta el mérito personal y más determinante resulta el status social, especialmente el estatuto económico.

Para el pensamiento individualista tradicional forma parte de mi libertad y de la correspondiente propiedad de mí mismo el trabajar y querer acumular medios o riqueza para transmitir a mis hijos. De ahí que el derecho de herencia, entendido como el derecho de cada uno de disponer libremente de todos sus bienes para después de su muerte, se tenga por un derecho fundamental que es mera prolongación o secuela de ese derecho de propiedad que es la otra cara de la libertad. Si lo que da sentido a mi vida, supongamos, es trabajar duro y esforzarme al máximo para que mis hijos mañana tengan su vida asegurada, gravar con fuertes impuestos la transmisión hereditaria de mis bienes o impedir que los transmita a quien yo quiera supone restarle a mi vida parte de su sentido, deshumanizarme de nuevo. Por otro lado, si lo que yo he ganado lo he ganado legítimamente, sin robar ni arrebatárselo de modo ilícito a nadie, es mi mérito, y no dejarme disponer de ello es no respetarme ese mérito. Aquí los individualistas resaltan el merecimiento del que obtuvo una posición social y económicamente ventajosa como fundamento de que se respete también su libre disposición de sus bienes, incluso post mortem. ¿Por qué –preguntarían- lo que yo gano con la vista puesta no sólo en mi personal disfrute, sino también en el futuro de mis hijos, va a tener que ir a parar, redistribuido por el Estado ahora –vía impuesto sobre la renta, por ejemplo- o a mi muerte –vía impuesto de sucesiones- a mejorar la vida o las expectativas de los hijos de otros? El que quiera mejorar su suerte o la de sus hijos, que aplique el mismo esfuerzo o la misma inteligencia que yo apliqué.

Los igualitaristas van a echar mano también la idea de mérito, pero de otro modo, preguntándose qué con qué merecimientos va a disfrutar su desahogada posición económica y su bienestar el que recibe una fortuna de sus padres y se limita, por ejemplo, a vivir de las rentas o a multiplicar la riqeza heredada. Los igualitaristas ponen en juego un criterio complementario de la noción de mérito: el de igualdad de oportunidades.

Una sociedad competitiva y no perfectamente igualitaria, en la que la situación de cada sujeto no venga asignada autoritativamente por el Estado, se parece a una competición atlética, una carrera, por ejemplo. En una tal carrera reconocemos que ha de ganar el más rápido, que será normalmente el más dotado para tal esfuerzo y el que mejor y más celosamente haya entrenado. Pero la justicia del resultado final de la competición dependerá de algo más que de las dotes atléticas naturales y el esfuerzo de los competidores: dependerá también de las reglas que regulen la competición. Veamos cómo.

En una carrera así habrá una línea de salida y una meta. Gana el que primero llega a la meta. Pero ¿qué diríamos si el punto de salida es diferente para cada concursante? Imaginemos que para uno la línea de salida está a cinco mil metros de la meta y para otro está a cien metros. ¿Cuál de los dos tendrá mayor posibilidad de triunfar? Obviamente, el segundo. Si este segundo en lugar de correr se queda sentado, perderá, sin duda. Pero si los dos corren todo lo que pueden, la victoria será del segundo. ¿Podrá decir que venció por sus méritos, puesto que corrió todo lo rápido que fue capaz? Algo de mérito tendrá, sí, pero su triunfo será, con todo, escasamente meritorio, pues simplemente utilizó como era de esperar la enorme ventaja con la que partía. El resultado era perfectamente previsible en circunstancias normales, pues las muy inequitativas reglas de la carrera lo condicionaban casi por completo.

Ahora pongamos el caso en la competición social por el bienestar. Imaginemos que dos personas, con idénticas cualidades naturales (inteligencia, voluntad, fortaleza) desean igualmente llegar a la presidencia del consejo de administración de un importante banco, ya sea por lo que supone de realización personal un puesto así, ya por la gran ganancia económica que representa. Una de esas personas ha nacido en una familia muy pudiente, ha recibido una educación muy selecta, ha podido desde su infancia cultivar su cuerpo y su espíritu, ha tenido plenamente garantizados también la sanidad, la vivienda, el ocio, etc, y, además, ha recibido en herencia una importante fortuna y se ha codeado siempre con los grupos socialmente privilegiados. La otra, que ha venido al mundo en un medio mísero, apenas ha podido hacer más que luchar para sobrevivir al hambre, la enfermedad, la incultura y la desesperación. ¿Cuál de esas dos personas tendrá mayores posibilidades de consumar su aspiración? Parece indudable que la primera. ¿Por qué? Porque las reglas que presiden su competición no son equitativas, son tan inicuas como las de la carrera en el ejemplo anterior.

Los individualistas radicales mantienen que la consideración a la sagrada libertad de cada cual tiene el precio de que cada uno ha de apechugar con su suerte, con el resultado que le deparen las dos loterías: la lotería natural, que antes hemos visto, y la lotería social, de la que ahora estamos hablando. Los igualitaristas, por el contrario, consideran que la suerte de cada individuo en sociedad no puede estar al albur de loterías, pues tal cosa equivale a dar por bueno que sea el azar el que gobierne el destino de cada ser humano. Y ni siquiera la libertad se cumple cuando cada uno compite bajo condiciones desiguales en las que no puede influir. ¿De qué me vale plantearme objetivos que en teoría –igualdad formal o ante la ley- puedo alcanzar, si en la práctica las reglas de organización social me los hacen inviables? No soy libre si mi libertad es meramente la libertad de desear, mientras que otros, no superiores a mí en capacidad o méritos, pueden fácilmente conseguir lo que se proponen y hacer de sus deseos realidades mucho más cómodamente que yo.

¿Cómo podemos introducir equidad en la competición? Procurando que sean justas las normas que la rigen. En el ejemplo del atletismo, estipulando que todos los corredores arranquen de la misma línea de salida. En el caso de la vida social, procurando que las diferencias de partida debidas a la suerte social de cada uno se amortigüen en grado suficiente para que cada uno tenga idénticas posibilidades de alcanzar la meta con el sólo concurso de su mérito y su esfuerzo. Aquí es donde opera el principio de igualdad de oportunidades.

Igualdad de oportunidades en el ejemplo de la carrera quiere decir que los corredores deben partir de la misma línea de salida, que sus posiciones al inicio deben estar equidistantes de la meta. A lo que se añade que en ninguna de las calles por las que cada uno corra debe haber obstáculos que no estén en las otras. La distribución de oportunidades será perfectamente equitativa cuando sea exactamente la misma la distancia para todos y las calles de todos sean idénticas; será tanto más equitativa esa distribución de oportunidades cuanto menor sea la diferencia en el punto de partida y cuanto más parejas sean las calles. Igualdad de oportunidades en la competición social significa que las posibilidades de cada uno, en una sociedad competitiva que admite la desigualdad de las posiciones de sus miembros, no pueden estar determinadas por la lotería social, por circunstancias tales como el haber nacido en un barrio o en otro, en una clase social o en otra, en una cultura o en otra, en una familia u otra, en una localidad o en otra; o de ser varón o hembra, blanco o negro, etc.

Seguramente tienen razón los ultraliberales al afirmar que o admitimos la desigualdad social o matamos la libertad. La única vía para conseguir que todos tengamos lo mismo y que la lucha por la igualdad de oportunidades no sea necesaria es instaurar un Estado autoritario que asigne coactivamente a cada sujeto su posición social, idéntica a la de los otros, sin permitir a ninguno “levantar cabeza”. Y, además, esa pretensión sería internamente incoherente, pues ese Estado dictatorial presupone por definición la diferencia entre los que gobiernan y los que obedecen. Ahora bien, una cosa es admitir que en sociedad unos puedan tener más que otros y otra regular el modo en que se acceda a esos distintos repartos desiguales, asumiendo que lo que hace la injusticia no es la desigualdad en sí, sino la regulación de la manera en que unos puestos u otros se obtengan. No es injusto que en una competición atlética uno quede el primero y gane la medalla de oro y otro quede el último y no gane nada. Pero para que la victoria del primero pueda considerarse justa por merecida, el reglamento de la carrera tiene que asegurar la equidad y limpieza de la competición.

En la competición social entienden los igualitaristas que la justicia de los resultados requiere como condición ineludible la igualdad de oportunidades entre todos los ciudadanos, lo que es tanto como decir, unas equitativas condiciones de la contienda. ¿Cómo se alcanza esa igualdad de oportunidades? Para los que la defienden no hay más que un camino: que el Estado quite a los que han tenido más suerte para dar a los que la han tenido peor. En el caso de la prueba deportiva se trataría de retrasar al que pretende partir muy por delante de la línea de salida y en adelantar al que ha sido situado muy por detrás de ella. En lo referido a la competición social, habrá que detraer medios de los que tienen de sobra para asegurarse –o asegurar a sus hijos- alimento, sanidad, vivienda o educación, para dárselo a los que no tienen con qué pagar esos bienes sin los que no podrán jamás competir equitativamente. Y sin olvidar que durante la competición ninguno debe ser favorecido por trampas como la que en la vida social representa el corrupto favoritismo: que lo que para unos es obstáculo se convierta en ventaja para otro, por ser “hijo de” o “amigo de” o de este o aquel partido político.

Frente al respeto absoluto a la propiedad que los ultraindividualistas preconizan, los igualitaristas defienden la restricción de la propiedad en pro del –de algún grado de- reparto. Frente a la libertad como pura autodeterminación personal, tal como los ultraindividualistas la conciben, la libertad como posibilidad real, no meramente nominal o teórica, formal, de hacer. Frente un Estado que se limite a asegurar a todos frente al riesgo de homicidio o de robo, pero que no interfiera de ninguna otra forma en la vida social y económica, un Estado que redistribuya y reorganice los resultados de la interacción social cuando éstos se convierten para algunos ciudadanos en destino fatídico. Frente a una idea de los derechos fundamentales de cada uno como derechos a que nadie le arrebate la vida, la libertad y la propiedad, una concepción de los derechos que incluye en la lista de los fundamentales la satisfacción de las necesidades básicas, que son aquellas de cuya satisfacción depende que cada ciudadano no esté condenado por el destino a la inferioridad personal y social. En suma, frente a la pretensión individualista de que cada cual cargue con la suerte que su cuna le depare, la pretensión igualitarista de que la suerte de cada uno no dependa de factores aleatorios que no puede en modo alguno controlar, que no dependen de él.

¿Cuánto han de aproximarse las condiciones sociales de todos los ciudadanos a través de la puesta en práctica de la igualdad de oportunidades? Aquí resurge una de las claves de la polémica entre individualistas e igualitaristas. Los primeros usan dos argumentos principales contra el Estado social e intervencionista. El primero es el ya mencionado de que las políticas sociales redistributivas son incompatibles con el respeto al individuo, cuyo derecho primero, absoluto, es la libertad, entendida como autodeterminación irrestricta en lo que no tenga que ver con el respeto a la vida, la libertad y la propiedad de los otros. El segundo es el argumento de la eficiencia, que podemos resumir del modo siguiente. La interferencia que el Estado lleva a cabo en el mercado, con propósitos igualadores y redistributivos, es ineficiente, en el sentido de que las limitaciones que impone a la iniciativa privada y al espíritu de superación de cada sujeto disminuyen la productividad y la generación social de riqueza. Y esto por dos motivos: porque los ciudadanos se acomodan cuando la garantía de subsistencia les viene dada por las políticas sociales del Estado y porque dichas políticas tienen unos altos costes de gestión que absorben gran parte de los recursos supuestamente destinados a los más desfavorecidos. Esto último quiere decir que las políticas sociales requieren un extenso aparato burocrático, cuyo mantenimiento es caro, antieconómico. Al final son los burócratas, los profesionales del reparto, el aparato estatal, los que se comen la mayoría de esos recursos supuestamente orientados a mejorar las oportunidades sociales de los más desfavorecidos. De este modo, el problema de la redistribución y la igualdad de oportunidades se transforma en un problema de gestión pública eficiente de los recursos.

Los individualistas piensan que la riqueza que puede producir un mercado no intervenido es tanta que, aun distribuida desigualmente por la única vía de la mecánica espontánea del mercado, acabará por repercutir en una mejor situación para los más desfavorecidos que la que tendrían si el Estado interviniera redistribuyendo para favorecerlos. A más intervención estatal, menos riqueza genera la iniciativa privada en el mercado y menos hay para repartir, con lo que menos les tocará también a los más necesitados. En cambio, los igualitaristas piensan que, aun siendo genuinos los problemas de gestión, la gestión eficiente de los recursos públicos en favor de los más débiles es posible y, además, es fuente de mayor riqueza global, puesto que son más los ciudadanos que se hallarán en condiciones adecuadas para consumir e invertir en actividades productivas.

Tenga quien tenga en esto la razón, lo cierto es que queda establecido un objetivo teórico muy importante: que las políticas públicas para la igualdad de oportunidades deben tener una medida tal que no dañe la mecánica productiva propia de las sociedades que dejan la productividad y la generación principal de riqueza a la iniciativa privada. Esto indica que, al menos como hipótesis, puede ser más beneficiosa, para la sociedad en su conjunto y para los más desfavorecidos en su conjunto, una política de igualdad de oportunidades no plena que una política de total igualación social de las condiciones de partida de los contendientes. Se trata de encontrar el más conveniente equilibrio, en términos de interés general, entre dos polos: el puro abstencionismo del Estado y el total reparto de la riqueza por obra de un Estado autoritario y opresor de las libertades.

3. Accidentes y percances.

La suerte también gobierna mucho del transcurrir de nuestras vidas. Un día puede tocarnos un premio millonario en un sorteo, pero otro día puede que un coche nos atropelle o que un terremoto se lleve por delante nuestra casa. Tanto la filosofía moral y política como el derecho, éste aplicando las recetas de aquéllas, tienen que discernir quién corre con los resultados de la suerte de cada uno. Cuando es buena y se traduce en ganancia, la cuestión es si debe o no el afortunado repartir algo de lo que obtuvo, por ejemplo por vía de tributación. Pero, cuando vienen mal dadas por algún azaroso e inesperado acontecimiento, ¿quién corre con los gastos? Si un conductor borracho me atropella, o si lo hace uno sobrio que cumple con todas las normas de cuidado, si un médico me opera y se deja dentro unas gasas que me causan un nuevo padecimiento, si mi casa se cae porque el arquitecto no calculó bien el grosor de los muros, si a mi perro se lo come el perro del vecino, si mi mujer me abandona y se va con otro más elegante, ¿quién carga con los gastos y/o con los disgustos? Las respuestas pueden ser tres: la víctima de la desgracia, el que la provocó o la sociedad en su conjunto.

La casuística es infinita y no cabe aquí pararse en agotadoras clasificaciones. Así que pasaremos por encima con sólo algunas elementales distinciones.

Tenemos en primer lugar el Derecho penal. Si alguien me lesiona sin motivo lícito y, con ello, incurre en una conducta penalmente tipificada, el Estado le impone una pena como precio que paga por su inadmisible ataque. Es una vieja discusión de penalistas y filósofos la de cuál sea el fin principal de la pena. Unos dicen que la función de la pena es castigar al delincuente por lo que hizo, hacerle pagar, retribuir, su mal comportamiento. Esas son las teorías retribucionistas, que ven la pena como venganza, si bien en manos del Estado, que actuaría así para resarcir el mal que la víctima sufrió con un mal equivalente que al autor se le causa. Pero si yo perdí un brazo por obra de esa agresión, sin el brazo me quedo por mucho que el delincuente pague unos años de cárcel. Y aunque aplicáramos el viejo principio del ojo por ojo y al delincuente se le amputara un brazo por haberme arrancado el mío, ¿qué gano yo, salvo la dudosa satisfacción de verlo a él sufrir como yo he sufrido? Un mal no cura otro y la suma de dos males no da ningún bien, da dos males. ¿Acaso dos males son algo socialmente mejor que uno solo? Por eso otras doctrinas mantienen que lo que justifica la pena no es la retribución de un daño con otro, sino el escarmiento: con el castigo se le enseña al delincuente lo que no debe hacer (prevención especial negativa), o se le indica cómo debe comportarse en el futuro (prevención especial positiva). Mas la lección no la recibe sólo el condenado, también la sociedad aprende, escarmentando en cabeza ajena, qué cosas no deben hacerse (prevención general negativa) o cuál es el comportamiento debido (prevención general positiva). Todas estas teorías últimas reciben el nombre de teorías preventivas de la pena.

Pero supongamos que el que perdió el brazo de esa manera era un afamado director de orquesta. En el futuro ya no va a poder dirigir más, lo cual le provocará grandes pérdidas económicas y enorme sufrimiento si esa era su vocación y lo que daba sentido a su vida. Esos daños no se compensan con el encarcelamiento del malhechor. De ahí que el propio Código Penal prevea que los tribunales decidan también sobre la responsabilidad civil derivada del delito. Que el delincuente también responda civilmente significa que además de “pagarle” al Estado (o a la sociedad) la pena por su acción, tiene que indemnizar también a la víctima lo que el daño le haya “costado”, en un doble sentido: el precio del daño material (lo perdido y lo dejado de ganar) y el precio del sufrimiento o dolor (los alemanes llaman a esto, con expresión bien gráfica, Schmerzensgeld, dinero del dolor), lo que entre nosotros se llama daño moral.

Ahora pensemos en un daño que alguien me causa con una acción suya que no es delito. Por ejemplo, un amigo bromista pone sus manos llenas de grasa sobre mi corbata y deja para siempre una mancha en esa prenda que me había costado un dineral y que, además, tenía yo en gran aprecio porque con ella me había casado. ¿Tiene que pagarme la corbata? ¿Y el dolor que me causa su pérdida? Aquí nos movemos ya en el puro ámbito de la responsabilidad civil por daño extracontractual.

Dice el artículo 1902 del Código Civil español que “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Ese amigo bromista me ha causado un daño con su acción, ya sea por mala idea –tal vez tenía envidia de mi corbata o celos de lo lucido que se me veía con ella- ya por simplemente atolondrado. Sea como sea, tendrá que pagar si no le ampara una excusa legal.

El derecho de la responsabilidad civil tiene como función repartir los costes de los daños que alguien sufre como consecuencia de la conducta de otro. La ley y la jurisprudencia tipifican los supuestos en que debe ser el dañante el que corra con los costes y aquellos otros en los que debe ser la víctima la que cargue con ellos. Y ahí se halla la gran cuestión en términos de teoría de la justicia, en establecer en qué supuestos debe ser uno u otro el que “pague”. Unos ejemplos sencillos: ¿quién paga si mi amigo puso sus manos sucias en mi corbata cuando intentaba agarrarse a algo porque había tropezado y se estaba cayendo? Ahí hemos tenido mala suerte los dos. ¿Y si iba borracho? Hemos tenido mala suerte los dos, pero parece que de la suya él era en alguna medida responsable. ¿Y si yo lo estaba molestando con mi insistencia en que él nunca podría pagarse una corbata tan cara? Los supuestos pueden multiplicarse hasta el infinito, pero el derecho tiene que agruparlos si no quiere ser puramente casuístico, y a eso se llama tipificación legal.

Veamos algunas situaciones diferentes.

a) Alguien causa un daño con intención. Por ejemplo, mi amigo se lo pensó antes de mancharme la corbata y decidió hacerlo. En este caso cualquier sistema jurídico dispondrá la obligación de indemnizar del dañante.

b) Alguien no evita un daño que sí pudo evitar sin arriesgar nada suyo. Simplemente omitió el auxilio. Por ejemplo, mi amigo ve que yo he dejado mi corbata sobre el mostrador del bar y que se ha caído un café, café que va resbalando hacia mi corbata y pronto la va a impregnar. Pero en lugar de advertirme o apartar él mismo la corbata, se queda quieto, callado y sonriente. ¿Me causó él el daño? Difícilmente podrá afirmarse tal cosa, si hablamos con propiedad y no en sentido metafórico. El que, pudiendo, no salva la vida a otro, no lo mató, simplemente no evitó que se muriera. Pero si yo no evito que usted pise un charco, yo no soy el causante de que usted se haya mojado los zapatos. Ahora bien, existen numerosos supuestos en que el Derecho nos obliga a indemnizar aquellos daños que no hemos evitado, aunque tampoco los hayamos causado. Mi amigo no es el causante de la mancha de café en mi corbata, pero puede ser responsable. Así que el jurídicamente responsable de un daño no siempre es su causante. ¿Tendrá mi amigo, en este último ejemplo, que pagarme la corbata o la tintorería? Difícil será encontrar un ordenamiento que lo obligue a tal cosa en un caso así. Pues casi todos los sistemas jurídicos hacen responsables de los daños no evitados a aquel que pudo evitarlos cuando el mismo se encuentra jurídicamente obligado a prestar especial cuidado o se halla, dicho más técnicamente, en una posición especial de garante. Por ejemplo, si fue el perro del amigo el que me mordió mientras él contemplaba la escena tranquilamente y sin hacer nada por evitarlo, mi amigo tendrá que indemnizarme por ese daño; y no digamos si mi amigo era el médico de guardia cuando yo llegué al hospital con un infarto y no hizo nada por atenderme.

c) Ahora pongámonos en que esa corbata tan cara y que tanto aprecio se me deshilacha y se llena de pelusillas en dos días, pese a que yo la cuido con todo el esmero posible. Pero, qué mala suerte la mía, me vendieron una corbata defectuosa, con un defecto que no se podía apreciar cuando la compré. ¿Pierdo el dinero que gasté en ella o alguien debe compensármelo? Hablamos de casos en los que no hubo mala fe ni en el fabricante de la corbata ni en el comerciante. Debemos distinguir dos tipos de casos aquí.

El primer tipo de casos se da si el fabricante, aun sin intención defraudatoria, no se esmeró demasiado al hacer la corbata, o si el comerciante no se preocupó de a qué clase de fabricante descuidado le adquiría las corbatas que luego vendía. Estaríamos ante supuestos de negligencia, de falta del debido cuidado en la labor de cada uno. Y no poner el cuidado o diligencia debidos significa asumir que alguien puede resultar perjudicado por el mal hacer de uno, aunque uno no quiera propiamente hacer mal a nadie. Está de por medio el difícil problema de la prueba, pero, probada la falta de diligencia, nos encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad por negligencia: tienen que pagarme la corbata. Parece que la justicia lo exige y cualquier ordenamiento jurídico lo aplicaría así.

El segundo tipo de supuestos es más complicado de dirimir en términos de justicia. Supóngase que un fabricante de corbatas produce una remesa utilizando la tela, el hilo y los tintes que unánimemente están considerados mejores y de mayor calidad, y que pone en el proceso de fabricación el mayor esmero imaginable. Pero una de ellas se decolora con el uso y, tras un par de puestas solamente, mancha para siempre una cara camisa del comprador, sin que pueda probarse que haya culpa de éste por descuido o mal uso ¿Alguien le pagará al usuario la camisa que con tan mala suerte se le dañó o es él quien sufre la pérdida porque ninguno es culpable de lo acontecido con ella y la corbata? Con arreglo a la vigente legislación española y europea en materia de responsabilidad civil por productos defectuosos, le tocaría al fabricante de la corbata abonar el daño de la camisa, pese a que ya hemos dejado claro que ninguna negligencia se dio en su actuación.

La responsabilidad sin culpa, es decir, la responsabilidad por un daño derivado de una actividad de un sujeto que no ha tenido intención de perjudicar y que, además, ha obrado con todo el cuidado que le era posible, se llama responsabilidad objetiva. En principio parece difícil de asimilar que alguien deba correr con los costes de un daño del que no tiene ninguna culpa. Y, sin embargo, los mecanismos de la responsabilidad de este tipo, la responsabilidad objetiva, se van extendiendo lentamente por todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Por ejemplo, y como ya hemos dicho, en el Derecho español (y el de la Unión Europea) el fabricante responde por los daños que su producto cause al consumidor (o a cualquier otro perjudicado) y que no sean imputables a mal uso, descuido o imprudencia de éste. En ocasiones incluso corre el fabricante con la responsabilidad por los daños derivados de una mala utilización del producto por parte del consumidor, cuando se estima que no informó suficientemente dicho fabricante de cuáles era los usos posibles y cuáles los indebidos de su producto. Un ejemplo extremo lo presenta aquel famoso caso de la jurisprudencia norteamericana, tan citado: una señora baña a su perrito y para secarlo lo mete en el horno microondas. El animal pasó a mejor vida, pero al fabricante le tocó pagarle por él a la señora, porque en el folleto con las instrucciones para el empleo del aparato no se indicaba que no se podían introducir en él bichos vivos, salvo que se quisiera cocinarlos.

¿Cómo se justifica en términos de justicia la responsabilidad objetiva? Sus partidarios acostumbran a invocar el argumento del riesgo unido al beneficio. Por ejemplo, quien fabrica coches asume tácitamente y lo quiera o no que de cada diez mil coches fabricados alguno va a tener algún fallo en algún mecanismo o pieza, y eso por mucho esfuerzo que se ponga en la calidad de las piezas y en el proceso de fabricación. El azar tiene sus leyes y los imprevistos son inevitables. Sólo hay dos alternativas principales para ver a cuenta de quién va una mala suerte así, el fabricante y el consumidor. Al fin y al cabo, si es el consumidor el que carga con los perjuicios también lo hace sin culpa por su parte (si la culpa es suya y se prueba así, él responde, no hay problema).

Pues bien, el argumento del riesgo más beneficio nos dice que quien pone en práctica una actividad que causa a otros algún riesgo de daños y, además, obtiene beneficios con esa actividad, debe responder por los daños cuando el riesgo se consuma en daño. Es la desventaja de su ventaja, es una compensación. Naturalmente, también podría defenderse que el que compra el producto, el coche, por ejemplo, disfruta y se beneficia con su uso y que al decidirse a utilizarlo está asumiendo el riesgo de que algo vaya mal sin que sea su culpa. Si un conductor daña su coche por puro azar y sin culpa ni afectar a otros (por ejemplo porque le sobreviene un desvanecimiento), nadie le paga los desperfectos si no lo tiene asegurado frente a tales eventos. En cambio el fabricante sí paga si el fallo fue de algún elemento del vehículo y no hubo culpa de nadie, tampoco suya.

Con este debate sobre la responsabilidad objetiva queda bien a las claras que las normas sobre responsabilidad extracontractual por daños se explican y se justifican desde la teoría general de la justicia, pues la cuestión a la que responden es la de cuál sea el modo más justo de reparto social de los costes de los accidentes, las desgracias y la mala suerte. Cuando el daño se puede explicar como resultado del proceder indebido de alguien, rige el viejo principio de que quien la hace la paga, secuela de una sociedad organizada sobre la idea de libertad individual y de responsabilidad por los propios actos. Pero, ¿quién responde cuando el perjuicio que yo sufro no es el resultado ni de la culpa ni del actuar descuidado ni de la pasividad de nadie que hubiera podido y debido evitarlo? Las normas de responsabilidad objetiva sirven para exonerar de los costes del daño, en ciertos supuestos, a las víctimas. Y esa es una manera de redistribuir recursos en la sociedad con arreglo a pautas generales. Por eso su justificación o crítica tienen siempre que partir de consideraciones sobre la más justa distribución de los bienes y las cargas en la sociedad, de la teoría de la justicia y la filosofía política, en suma. Y según la doctrina que al respecto cada cual abrace, se defenderán unos criterios u otros para tal reparto y se promoverá un espacio mayor o menor para la responsabilidad objetiva que acabamos de ver.

4) ¿Que pague la Administración Pública? O sea, a repartir entre todos.

Otras veces el origen de mi mala suerte se sitúa en este fantasmagórico ente que llamamos Administración. Dispone el artículo 106.2 de la Constitución Española que “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Y la ley correspondiente, concretamente el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, (sic) de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. Puntualiza el apartado 2 de ese artículo que “En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”. Vemos cómo juega aquí, cuando el daño proviene de una actuación administrativa, la responsabilidad objetiva en toda su plenitud.

Cuando la persona que se desempeña en su condición institucional de servidor de la Administración pública me daña por causa de su actuar culposo o negligente estamos al principio ya conocido de responsabilidad por culpa, a tenor del cual no tiene por qué correr la víctima con el coste de daños de los que es responsable la mala fe o el descuido de otro. En ese caso la Administración habría obrado de modo “anormal” en la prestación de sus servicios propios y seguramente se puede sostener que ha incumplido el mandato constitucional de que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento a la Ley y al Derecho” (art. 103.1 de la Constitución Española). Pero, ¿qué ocurre si no hay culpa ni negligencia en la acción administrativa de la que se ha seguido un daño que la víctima no está jurídicamente obligada a soportar? (el artículo 141.1. de la Ley antes referida puntualiza que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”. ¿Dónde está el límite de la responsabilidad de la Administración y dónde el del deber de soportar de los ciudadanos?

Pensemos en los casos de funcionamiento “normal” de los servicios públicos, casos en los que en la prestación del servicio público no se ha dado ni ilegalidad, ni ningún vicio jurídico. Primero algunos ejemplos que buscan el absurdo de que no existan límites. Yo estoy ante un semáforo esperando para cruzar. Ha llovido y la calle está encharcada. Un autobús del servicio municipal de transporte público pasa a la velocidad reglamentaria y sin hacer ninguna maniobra reprochable, pero pisa con su rueda un charco y salpica de barro y grasa mi gabardina nueva. ¿Deberá la Administración municipal indemnizarme en aplicación del precepto legal mencionado? Otro caso. Yo soy un joven que quiere estudiar una carrera universitaria, concretamente Derecho. Voy a matricularme en la Universidad pública de mi elección y me encuentro con que hay numerus clausus para tales estudios, legalmente establecido, y que mi promedio de calificaciones no alcanza para superar la nota de corte. ¿Deberá la Administración compensarme por ese indudable daño que me produce y que no habría padecido si no existiera tal restricción impuesta?

Ahora vamos con un caso real de la jurisprudencia española, muy debatido en la doctrina. Se trata del asunto resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 14 de junio de 1991. Un paciente ingresa en un hospital público con un cuadro clínico de aneurismas gigantes en ambas carótidas. El caso era de gravedad extrema y el cirujano tuvo que decidir si reducía primero el aneurisma de la carótida izquierda o el de la derecha. Optó por el de la derecha y no dio resultado, pues el paciente murió por causa de un edema y una isquemia cerebral. La elección del médico no resultó la mejor, pues es posible que el paciente hubiera sobrevivido si hubiera reducido primero el aneurisma de la carótida izquierda. Pero eso el cirujano no tenía ninguna posibilidad de saberlo cuando hizo la operación y, además, todos los dictámenes periciales y todas las opiniones de expertos coincidieron en que su proceder había sido absolutamente correcto y adecuado a la lex artis. No obstante, el Tribunal condenó y estableció la responsabilidad de la Administración, con el argumento de que la opción del cirujano, aun siendo legítima y perfectamente acorde con los estándares de profesionalidad médica, resultó a posteriori desacertada y fue una de las causas de la muerte. Vemos, pues, que la Administración es condenada pese a que su funcionario obró con absoluta corrección y sin que quepa hacerle ni el más mínimo reproche. Simplemente no tuvo suerte, le jugó el azar una mala pasada, como al paciente. Se trataba de ver quién cargaba con las consecuencias del infortunio imprevisible, si el médico (la Administración en realidad) o los herederos del paciente fallecido. Ganaron los herederos.

¿Habría sido posible una sentencia de este tenor si la operación de urgencia se hubiera practicado en un hospital privado y en ejercicio privado de la medicina? Difícilmente, pues en esos casos en España se exige culpa para que se condene a indemnizar por el daño. Sólo unas pocas sentencias han aplicado en este ámbito de la medicina privada el artículo 28 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios para fundamentar el carácter objetivo de la responsabilidad médica. Si esto es así, cabe preguntarse por qué en las relaciones entre privados, en general, la responsabilidad por culpa sigue siendo la regla y la responsabilidad objetiva la excepción, por mucho que esas excepciones vayan aumentando de día en día. Puede que la respuesta se relacione con la idea de que la economía de la Administración no necesita de las cautelas que sí son necesarias con la economía privada, si no se quiere abocar a la ruina de las empresas privadas o al desmedido encarecimiento de sus servicios. Ahora bien, también el aumento indudable de costes que para la Administración significa la objetivación de su responsabilidad repercute en el ciudadano, en un doble sentido: en el sentido de que los recursos públicos provienen de los bolsillos de los ciudadanos y los ponemos entre todos; y en el sentido de que los medios públicos destinados a indemnizaciones a los particulares (o al pago de seguros) son medios que se detraen de la prestación de otros servicios públicos. De ahí que resurja también aquí, con nueva fuerza, la cuestión de la justicia y que debamos plantear si es más justo que sea el ciudadano el que cargue con su mala suerte cuando es perjudicado por el funcionamiento normal (no culposo) de la Administración, como contrapeso a los beneficios que normalmente obtiene de dichos servicios, o si, por el contrario, implica mayor equidad la socialización de los costes de dichos perjuicios. Pues no se debe perder de vista una diferencia decisiva: cuando la responsabilidad objetiva opera como criterio de asignación del coste de los daños entre particulares, caben justificaciones en términos de que la adscripción de responsabilidad por el daño causado sin culpa es el contrapeso de asunción de riesgos por el que realiza la correspondiente actividad potencialmente dañosa a cambio de la expectativa de beneficios; en cambio, el criterio del beneficio no puede aplicarse a la Administración, cuya prestación de servicios es puramente “altruista” y parte de su cometido definitorio al servicio de los “intereses generales” (art. 103 de la Constitución Española). La Administración pública no trabaja con la meta del beneficio económico para sí, y los beneficiados de su labor son los propios administrados, los ciudadanos. La paradoja aparece cuando esos mismos beneficiarios con carácter general reclaman que la Administración los indemnice cuando sufren perjuicio por una acción administrativa llevada a cabo con toda la legalidad, diligencia y celo que del hacer administrativo es exigible. Cabría pensar que ese pauta del beneficio como dirimente de la imputación de responsabilidad podría servir en estos casos para hacer recaer el coste del daño en el ciudadano perjudicado y no en el conjunto de la población. Pero, nuevamente, es éste un asunto dependiente de la teoría de la justicia que abracemos y, más concretamente, del modelo de ciudadano responsable y de distribución social de beneficios y cargas que en cada teoría se elabore.

Mas, ¿realmente funcionan las cosas tan al pie de la letra legal?, ¿en verdad se obliga a la Administración a indemnizar en todo caso en que el funcionamiento normal de los servicios públicos irrogue un daño a alguien? Realmente no. Pensemos en los ejemplos antes mencionados del autobús que me salpica la gabardina nueva o del numerus clausus. O veamos otro caso: me dirijo a tomar un avión que me llevará a una ciudad lejana a firmar dentro de diez horas un importantísimo contrato. Pierdo el avión por causa de un atasco monumental en las calles de la ciudad y pese a que he salido de mi casa con un margen de tiempo más que razonable, excesivo incluso. No llego a tiempo para firmar ese contrato y se lo lleva un competidor, de modo que pierdo la gran oportunidad de mi vida económica. Resulta que la razón del gran embotellamiento parece ser una avería en el sistema semafórico de la ciudad, unida a que la policía municipal no contaba con personal suficiente para regular la circulación en los cruces más difíciles y a que tampoco supo la municipalidad reaccionar a tiempo para establecer vías alternativas u otras soluciones. Y añadámosle al caso que esa avería no es muy sorprendente, pues el sistema de control de los semáforos va necesitando una renovación. ¿Obtendría yo indemnización de la Administración municipal por el daño que he sufrido? Me parece dudoso y basta pensar en la lluvia de reclamaciones que se interpondrían después de cada atasco, pues siempre la Administración pudo haber construido calles más anchas o pasos elevados en cada cruce, o siempre pudo haberse procurado más personal a su servicio para esos eventos. Si el criterio es que la Administración pudo haber evitado los daños con una gestión más adecuada, ese criterio operará siempre y no hay daño que no hubiera podido haberse evitado, salvo en los casos de verdadera y genuina fuerza mayor. Es decir, casi todos mis daños puedo cargárselos, por activa o por pasiva, a la Administración.

En la práctica no ocurre así, pese al declarado carácter objetivo de la responsabilidad administrativa, gracias a que en realidad los tribunales recortan tal carácter a base de pautas sentadas ad casum. Pero una jurisprudencia casuística es suprema fuente de injusticia, por serlo de desigualdad de trato. Y en esas estamos.

5. Otras desgracias.

La mala fortuna acecha de muchas maneras. Estamos expuestos a que un día nos dañe un terremoto, un huracán, una sequía grave, una inundación, cualquier fenómeno imprevisto de la pura naturaleza. ¿Deben las víctimas conformarse con su suerte o se han de poner en marcha reparaciones materiales y económicas por cuenta del Estado, que es tanto como decir de la sociedad en su conjunto? Este ha sido un tema tradicionalmente confiado a la caridad privada, al ejercicio de la solidaridad humana no mediada ni impuesta por el Estado. De hecho, cuando desastres de ese calibre se producen suelen muchas personas volcarse en el ofrecimiento de ayuda material y económica a sus expensas directas. Más aún, en nuestro tiempo las ONGs se han convertido en la vía por antonomasia para la canalización de esa solidaridad social que antes se llamaba caridad. Sin embargo, también es común que los Estados destinen importantes partidas económicas para aliviar las pérdidas de las víctimas. Cuando tal ocurre podemos decir que pagamos todos y no únicamente los que voluntariamente quieren hacerlo.

Pocos discutirán tales prácticas públicas, si no es al precio de argumentos tan rebuscados, perversos incluso, como que cada cual debe correr con su destino, ya que todo lo que a alguien le ocurre es resultado de un designio superior que no se debe combatir; o que en mano de cada uno está precaverse también de las fatalidades, por ejemplo evitando vivir en zonas sísmicas o en las proximidades de los ríos que puedan desbordarse. Sea como sea, estamos ante un nuevo campo de posible enfrentamiento entre quienes entienden la sociedad en clave radicalmente individualista, como agrupación de individuos movidos únicamente por su estricto interés personal y que asumen su destino como parte de su aventura vital, y quienes conciben el pacto social como engendrador de solidaridad forzosa ante las desgracias que a cualquiera pueden afectar.

Hay Estados, como el español, que prevén que esa solidaridad pública se plasme también en compensaciones públicas por los daños derivados de ciertos delitos, como los de terrorismo (Ley 32/1999, de 8 de octubre) o delitos violentos y contra la libertad sexual (Ley 35/1995, de 11 de diciembre). La Exposición de Motivos de esta Ley justifica esas medidas del siguiente modo: “Desde hace ya bastantes años la ciencia penal pone su atención en la persona de la víctima, reclamando una intervención positiva del Estado dirigida a restaurar la situación en que se encontraba antes de padecer el delito o al menos a paliar los efectos que el delito ha producido sobre ella.
En el caso de los delitos violentos, las víctimas sufren, además, las
consecuencias de una alteración grave e imprevista de su vida habitual,
evaluable en términos económicos. En el supuesto de que la víctima haya sufrido
lesiones corporales graves, la pérdida de ingresos y la necesidad de afrontar
gastos extraordinarios acentúan los perjuicios del propio hecho delictivo. Si se
ha producido la muerte, las personas dependientes del fallecido se ven abocadas
a situaciones de dificultad económica, a menudo severa. Estas consecuencias
económicas del delito golpean con especial dureza a las capas sociales más
desfavorecidas y a las personas con mayores dificultades para insertarse
plenamente en el tejido laboral y social”. Y seguidamente aclara que no se trata de prestar “indemnizaciones”, sino de “ayudas públicas”[2]. Nos hemos alejado ya por completo de los resortes de la responsabilidad del Estado y éste se proclama mero instrumento de una solidaridad social, solidaridad congruente con los mandatos constitucionales. Nuevamente se toman recursos sociales para proporcionar ayuda a las víctimas de ciertas desgracias, éstas no naturales, sino provocadas por la conducta dañina y dolosa de terceros; esto es, el valor económico de esos daños se socializa.

¿Qué casos debe cubrir esa solidaridad? Habrá quienes digan que ninguno, otra vez desde la idea de que el precio de la convivencia social en libertad y pluralismo es el riesgo de padecer agresiones de otros. Serían los riesgos generales de la vida social y deberían correr por cuenta de cada uno. Los que admitan ese manejo público de la solidaridad se verán forzados a plantear cuáles tienen que ser sus límites, donde se hace el corte, pues la garantía social frente a cualquier daño de una víctima inocente, incluso frente a cualquier víctima de un delito, resulta económicamente inviable, conduciría al colapso del propio Estado. De esto es consciente el legislador cuando en la Exposición de Motivos de la Ley últimamente citada se recuerda que ésta prevé ayudas económicas sólo para ese tipo de delitos dolosos, intencionadamente cometidos, pues extenderlas a los casos de comisión por imprudencia sería económicamente inviable[3] . Al estipular estas ayudas solamente para las víctimas de los delitos (dolosos) violentos cuyo resultado sea muerte, lesiones corporales graves o daños graves en la salud física y mental (art. 1.1), así como para “las víctimas de los delitos contra la libertad sexual aun cuando éstos se perpetraran sin violencia” (art. 2.1), está el poder político español estableciendo la jerarquía de los que considera supremos y más valiosos bienes de una persona: la vida, la integridad física, la salud física y mental y la libertad sexual. Y de esa forma volvemos al terreno de lo que se puede debatir desde distintas concepciones de la teoría justicia y de la teoría ética.

6. ¿Y la desgracia de ser pobre?

Con este último punto retornamos al principio, para interrogarnos sobre si debe el Estado prestar asistencia especial, a costa de los contribuyentes, a aquellas personas que, por las razones que sean, se encuentran en la indigencia, agravada a veces por razones de vejez, cargas familiares, etc. Expresado del modo más claro y brutal, ¿debe recibir la solidaridad pública alguien que no ha sido capaz o no ha querido procurarse los medios para una vida digna, incluso en la vejez, o que no ha gobernado su vida con cálculo suficiente para, por ejemplo, no engendrar más hijos que los que pueda alimentar? No será necesario repetir aquí los debates aludidos en los primeros apartados de este escrito. Baste recordar, meramente, que individualistas radicales e igualitaristas volverán a enfrentarse en este punto.

Muy difícilmente podrá una norma legal discernir entre quienes se hallan en situación de penuria porque sus circunstancias no les permitieron otra cosa, porque han sido víctimas de una suerte adversa o porque, sin más, no se animaron al trabajo y el esfuerzo. Así que las soluciones, si ha de haberlas, tendrán que ser generales, para todo el que esté bajo el grado de necesidad que se determine.

La universalización de ciertos servicios públicos esenciales, como educación o seguridad social, es una primera y clara manifestación del propósito de que la satisfacción de ciertas necesidades básicas no quede al albur del destino o la suerte de cada cual. Más allá, en Europa son muchos los Estados que establecen pensiones no contributivas para quienes se encuentren en situaciones de grave carencia, en la idea de que la más básica de las necesidades es la de contar con alimento y techo y de que debe ser el erario público el cauce para que todos disfruten de esos mínimos. Y en muchos países con fuerte desarrollo económico se está discutiendo con vehemencia la propuesta de instaurar una renta básica universal, una paga mínima que el Estado entregaría periódicamente a todo ciudadano por el mero hecho de tal y sea cual sea su situación personal y económica. Como se puede imaginar, la discusión es enconada, pues donde muchos ven la culminación de un Estado social y redistributivo, juzgan otros que tales rentas contradicen frontalmente los fundamentos de las políticas sociales y la justicia distributiva, pues no disciernen entre situaciones de necesidad y situaciones de bienestar y tratan igualmente a los desiguales, a costa del peculio común.

[1] El presente trabajo se inserta en el Proyecto de Investigación SEJ2004-01947/JURI, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia de España.

[2] “El concepto legal de ayudas públicas contemplado en esta Ley debe distinguirse
de figuras afines y, señaladamente, de la indemnización. No cabe admitir que la
prestación económica que el Estado asume sea una indemnización ya que éste no
puede asumir sustitutoriamente las indemnizaciones debidas por el culpable del
delito ni, desde otra perspectiva, es razonable incluir el daño moral provocado
por el delito. La Ley, por el contrario, se construye sobre el concepto de
ayudas públicas -plenamente recogido en nuestro Ordenamiento- referido
directamente al principio de solidaridad en que se inspira”.

[3] “La presente Ley contempla los delitos violentos y dolosos cometidos en España.
El concepto de dolo excluye de entrada los delitos de imprudencia cuya admisión
haría inviable económicamente esta iniciativa legislativa”.

Fabra sobre: ¿Una Filosofía de la Responsabilidad Civil en Colombia?

2009-09-16T20:09:00.000-07:00

Hoy tengo el placer de colgar este post que, Jorge Luis Fabra, ha preparado para este blog sobre la agenda de investigación en cuanto a los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil extracontractual. Fabra es sin duda uno de los mejores juristas jóvenes que están trabajando en el área de la filosofía del derecho y de la responsabilidad civil. Disfruten este post y, si pueden, coméntenlo.

¿Una Filosofía de la Responsabilidad Civil en Colombia?**

Jorge Luis FABRA ZAMORA[1]

I. Introducción

En Latinoamérica hay una tendencia hacia el estudio de la Filosofía de la Responsabilidad Civil. Este blog es un buen ejemplo. Algunos autores en Latinoamérica (tal vez el más importante es Carlos ROSENKRANTZ[2] de Argentina), y Colombia no es la excepción (el líder es Carlos BERNAL PULIDO), han optado por estudiar el problema de la responsabilidad civil desde una perspectiva filosófica. Existe claramente una marcada influencia de las visiones anglosajonas al respecto. En esta pequeña nota, con la informalidad de una nota de blog, quiero debatir sobre la pertinencia o impertinencia de este estudio.

Sin embargo, considero importante partir desde una perspectiva más general. La misma expresión “filosofía de la responsabilidad civil” es curiosa y ajena. Siguiendo a ZIPURSKY, esta expresión es curiosa, pues la cuerda “filosofía” y “derecho de la responsabilidad civil” puede parecer un azar de tópicos académicos que se encuentran en un crucigrama. La frase tiene un toque cómico, pues el derecho de la responsabilidad civil está entre las áreas más prácticas y menos “presuntuosas” del derecho. La responsabilidad civil trata con accidentes de carros, malas prácticas médicas y otras cuestiones que están lejos de las trascendentales preocupaciones del filósofo[3].

Por otra parte, la expresión es extraña en nuestra tradición jurídica. Los basamentos nuestro derecho de la responsabilidad son la norma y las teorías estas consagran. En primer lugar, tenemos un marco jurídico estricto por el cual se rigen nuestros jueces al momento de fallar. Por un lado, los jueces civiles tienen como marco el Título XXXIV del Código Civil y las normas que lo complementan, mientras que los jueces administrativos el marco señalado por el artículo 90 constitucional. Los jueces y la doctrina han desarrollado un conjunto de teorías de la responsabilidad civil a partir de la “interpretación” de estas disposiciones. Estas teorías no son más que examen de un conjunto de requisitos de para aplicar las normas.

Ejemplifiquemos esta idea. En derecho civil, el artículo 2341 del Código Civil es central a la responsabilidad civil y desarrolla la teoría de la responsabilidad subjetiva. La doctrina y la jurisprudencia desarrollan estas teorías en un conjunto de requisitos para la aplicación del artículo 2341 que consagrada la teoría la responsabilidad subjetiva: hecho dañoso, daño, relación de causalidad y culpa. Igualmente, por ejemplo, el artículo 2356, que desarrolla la teoría de las actividades peligrosas, tiene sus propios requisitos. En la interpretación de este artículo, la doctrina y la jurisprudencia han afirmado que las actividades señaladas en este artículo son “ejemplos” del legislador y han creado un catálogo de actividades peligrosas. En un sentido muy similar, en la responsabilidad del Estado, se han desarrollado una serie de teorías para interpretar el artículo 90 constitucional: la clásica falla en el servicio, la presunción de falla en el servicio, y las teorías de responsabilidad objetiva (el daño especial, el riesgo creado y responsabilidad objetiva). A cada teoría se ha equipado de su propio catálogo de requisitos. Podemos decir, entonces, que el sistema colombiano la responsabilidad civil parte del establecimiento de la opinión vinculante para cada caso. La doctrina sistematiza de este conjunto de opiniones que comúnmente denominamos “teorías”.

Tola la reflexión de la responsabilidad se da dentro del sistema de la responsabilidad civil y no se cuestionan sus fundamentos. En la parte general de los tratados[4] se tratan de las generalidades de la responsabilidad civil. Estos no son problemas filosóficos, sino que problemas “dogmáticos”: básicamente, la diferenciación entre responsabilidad civil y penal y de los marcos de la responsabilidad contractual y extracontractual. De este modo, en nuestra concepción no existe una reflexión filosófica de la responsabilidad civil, sino que nuestra comprensión es eminentemente dogmática e intra-sistémica.

Este modo de entender de la responsabilidad civil en Colombia tiene como fuente casi única el pensamiento jurídico francés[5]. Esta situación es muy similar en casi toda Latinoamérica[6]. Por ello, es común que las grandes obras francesas[7] sean fundamentos de nuestros fallos y nuestra doctrina. La razón para ello es que, además de la afinidad legislativa entre franceses y colombianos, Francia ha sido el lugar de recepción de los grandes doctrinantes de la responsabilidad civil nacional[8]. Sin embargo, no es Francia donde se ha desarrollado el estudio filosófico de la responsabilidad civil en sentido contemporáneo del cual hablamos aquí.

A diferencia de la tradición francesa, la tradición anglosajona le ha dado una perspectiva filosofía de la responsabilidad civil. Podemos decir que el gran debate contemporáneo de la filosofía de la responsabilidad civil se da en la jurisprudencia anglosajona, Esta relación con las teorías inglesas y americanas la encontramos desde la misma expresión “filosofía de la responsabilidad civil” (o “filosofía del derecho de daños”), que es la impropia traducción de la expresión inglesa Philosophy of Tort Law[9].

La tradición anglosajona le ha dado a esta área del pensamiento un lugar central. Grandes pensadores se han dedicado con las herramientas de la filosofía a explicar, racionalizar y justificar los fundamentos y práctica de la responsabilidad. De esta manera han llegado a construir, a partir de la filosofía, y más allá de los límites dogmáticos y con una visión extra-sistémica, teorías de la responsabilidad civil que son un eje de convergencia no solo filósofos y juristas, sino de teóricos y operadores del derecho. En gran parte Latinoamérica ha sido ajena de estas perspectivas académicas.

II. La Filosofía de la Responsabilidad

A. Caracterización General

La Filosofía de la Responsabilidad Civil se encarga de la racionalización, explicación y justificación del segmento del derecho que regula el problema de los ilícitos civiles y su reparación. Dentro de la tradición anglófona, esta parte del derecho se denomina Tort Law. Este término, aunque no tiene un equivalente exacto en castellano, podemos equiparar a nuestra responsabilidad civil extracontractual o derecho de daños[10].

Dentro de esta tradición académica, donde las cuestiones relacionadas con los ilícitos civiles tienen gran importancia [11], las voces de los grandes pensadores se han hecho sentir. La Filosofía de la Responsabilidad Civil es el ámbito de reflexión muchos de los pensadores jurídicos anglosajones más importantes. Esta lista comienza con el pensador realista Oliver Wendell HOLMES [12], pasando por los trabajo de H. L. A. HART y Anthony Honoré[13], hasta llegar a las figuras centrales del pensamiento jurídico contemporáneo: Jules COLEMAN, Stephen PERRY, John GARDNER, Ernest WEINRIB, Arthur RIPSTEIN, Gerald POSTEMA, solo por mencionar algunos.

La filosofía de la responsabilidad civil trasciende del mero análisis dogmático del problema. Es claro que dentro del pensamiento anglosajón, también existen los catálogos de requisitos para aplicar la responsabilidad[14]. Sin embargo, dentro de esta concepción, el problema trasciende. Para la visión anglosajona, el derecho de la responsabilidad civil trata acerca la forma en cómo los hombres deben comportase en sociedad[15]. Este eje viene a nutrir el resto del análisis sobre el problema de la responsabilidad.

En la formulación de Arthur RIPSTEIN, el derecho de la responsabilidad civil trata de dos preguntas diferentes pero relacionadas. “¿Cómo las personas deben tratar a otros?” y “¿Cómo solucionar los problemas cuando las cosas van mal?[16]”. En ese sentido, el derecho de la responsabilidad civil tiene una función muy parecida al derecho penal y al derecho policivo: una función de guía de la conducta. Al respecto dice David OWEN que derecho de la responsabilidad civil se ocupa de las obligaciones de las personas que viven en una sociedad abarrotada seguridad, propiedad y personalidad de sus vecinos, tanto como una cuestión a priori, como un deber de compensar ex post por el daño[17]. Por tal razón, cuando el derecho incorpora las preguntas de como las personas deben tratarse unas a otras y las reglas de comportamiento adecuado que la sociedad debe seguir, está imponiendo un modo de guía de conducta, un reacción ante su transgresión[18] y los cuidados para evadir daños impropios a otros, al mismo tiempo que determina cuándo se debe una compensación por daños[19].

De las dos preguntas señaladas anteriormente, la primera pregunta tiene una relación con el problema conducta adecuada[20]. Dice RIPSTEIN que la conducta adecuada al ocuparse de la libertad humana, invoca en la responsabilidad civil una norma general sobre las normas de conducta: el hecho de de las personas acepten limitaciones recíprocas sobre su libertad[21]. En últimas el trasfondo de la responsabilidad civil y del deber de reparación es el fundamento de su estudio filosófico: el problema de la libertad y el surgimiento de obligaciones y deberes. Entonces, como la Filosofía Moral y la Filosofía Política también han estado comprometidas con el problema de la libertad humana y la conducta adecuada, la responsabilidad civil necesita de ese trasfondo filosófico para hacerse inteligible. Una cita de VILEY, aunque pertenece a una tradición jurídica diferente que la tratada in extenso en este escrito, nos ilumina sobre esta cuestión: “La responsabilidad civil es un regalo que nos ha hecho, a los juristas, un cierto grupo de filósofos de la Europa moderna. (…) La historia demuestra la dependencia de nuestras definiciones técnicas con relación a los grandes sistemas generales de filosofía[22]”

Siguiendo a ZIPURSKY, vista desde la Filosofía, el derecho de daños es el área más fácil del derecho: no nos introduce a la bola de cera de la epistemología o la metafísica. Sin embargo, esta simplicidad invita a investigaciones más profundas: la cuestión sobre lo que es la justicia, como la moralidad y la justicia intervienen. En ese sentido, la filosofía del derecho avanza en niveles más profundos que los permitidos a los filósofos del derecho. Además, este estudio no solo es importante a nivel conceptual, sino que todos sus problemas tratan de la conducta en la vida diaria. De este modo, la investigación filosófica ofrece marcos de conceptos para hacer inteligible este problema de la vida diaria[23].

B. Teorías rivales la Filosofía Anglosajona

Para explicar al problema de la responsabilidad civil, existen dos modos de abordar el problema dentro del pensamiento anglosajón. Por un lado, encontramos la responsabilidad civil que depende de valores deseables independientes del derecho de daños (como compensación, castigo o eficiencia), o, si estos valores están en tensión, balancearlos y producir un resultado de todas formas deseable. Por otra parte, encontramos la aproximación que afirma la dimensión normativa del derecho de daños debe ser entidad dentro de su misma estructura[24].

Las dos principales teorías rivales a la responsabilidad civil tienen esta estructura[25]; la primera enfoca un valor mientras que la segunda busca explicarse desde sí misma. La primera es el análisis económico del derecho, que defiende como valor deseable la eficiencia económica. Por otra parte, encontramos la justicia correctiva que afirma que la dimensión normativa del derecho de daños debe ser entendía dentro de su misma estructura, mediante el elemento de la responsabilidad. Señalemos sus principales características en detalle.

El análisis económico del derecho de la responsabilidad civil es desarrollado por Ronald COSE [26], Guido CALABRESI [27] y la figura contemporánea principal, Richard POSNER [28]. El análisis económico en general atribuye un objetivo determinado al derecho: la eficiencia. En el caso de la responsabilidad civil, la eficiencia es entendida como una reducción de costos. El objetivo es minimizar la suma de costos de los accidentes y el costo de evitarlos. Para hacer esto, la filosofía de la responsabilidad civil busca crear un sistema de incentivos que induzcan a los individuos a invertir apropiadamente su capital para determinar e implementar las precauciones socialmente necesarias. En ese sentido, el análisis económico de la responsabilidad civil se enfoca en el problema de la negligence (culpa).

Por otra parte, la filosofía de la responsabilidad civil como justicia correctiva es defendida por Jules COLEMAN[29], Ernest WEINRIB[30] y Stephen PERRY[31], entre otros. La teoría de la justicia correctiva tiene sus antecedentes en la filosófia aristotélica, donde se le define como aquella que juega un papel rectificador entre hombre y hombre[32]. En la responsabilidad civil como justicia correctiva lo fundamental es que un individuo ha dañado ilícitamente a otro, y por tanto tiene un deber de reparación[33]. Al corregir la injusticia que el demandado ha infringido sobre el demandante, la justicia correctiva asevera una conexión entre el remedio y el ilícito. Desde la perspectiva de justicia correctiva, la Corte trata de corregir la injusticia hecha por una parte a otra, y el remedio responde a la injustica y busca precisamente corregirla. Así, la responsabilidad refleja una relación normativa entre un demandante determinado y un demandando determinado. La idea de ilícito, entonces, debe ser entendida como una expresión jurídica de los requerimientos de equidad entre las partes. Desde esta perspectiva, el derecho la responsabilidad civil no involucra la especificación de independencia de objetivos deseables, sino que, utilizando la revelación de la estructura normativa como una cuestión de justicia y coherencia, es inmanente a las relaciones entre demandante y demandando[34].

El análisis económico del Derecho es una perspectiva de reciente aparición en el nuestro país que ha tenido gran aceptación, en especial en el análisis del Derecho Privado. En el resto de este escrito se dará preferencia a la otra perspectiva, la justicia correctiva.

C. Problemas de Filosofía de la Responsabilidad civil

Partiendo de esta base, la filosofía del derecho de la responsabilidad se encarga de problemas sobre una amplia gama de problemas jurídicos. Para organizar esta exposición señalaremos tres niveles de problemas. En primer lugar, problemas relacionados con el derecho de daños. En segundo lugar, señalaremos problemas relacionados con la filosofía y teoría jurídicas. Finalmente, nos referiremos a los problemas relacionados con la filosofía moral o política[35]. En cada uno de los niveles señalaremos un ejemplo de cada problema.

Problemas Filosóficos de la Responsabilidad civil

La filosofía de la responsabilidad civil busca la fundamentación filosófica de las instituciones de la responsabilidad civil. Dentro de este marco, encara problemas sobre la causalidad de la responsabilidad por daños, el significado filosófico de “persona prudente”, el estándar de “cuidado debido” o “razonable” para cuestión de negligencia (culpa), el concepto de previsibilidad y la naturaleza de los deberes en la culpa, solo por citar algunos ejemplos. Sin embargo, no podemos tratar todos estos problemas y desarrollaremos especialmente uno.

El strict liability versus negligence debate, que ha ocupado especialmente la atención de los filósofos contemporáneos.. Desde nuestra perspectiva, podríamos relacionarlo con el problema de la responsabilidad subjetiva y objetiva de nuestro sistema. Es decir, es problema de la existencia de culpa para la declaratoria de responsabilidad. Para mayor claridad, utilizaremos las expresiones negligence como sinónimo de culpa y strict liability como responsabilidad objetividad y evitaremos términos técnicos.

En el sistema jurídico anglosajón, la mayoría del derecho se basa en la culpa (negligence-based). Es decir, se necesita que se cometa una falta (fault) para que se declare la responsabilidad. En nuestro sistema jurídico, la responsabilidad solo se declara si se comete con culpa. Sin embargo, en determinadas áreas, prevalece la responsabilidad objetiva; por ejemplo, en los accidentes de trabajo (workplace injuries), en algunos accidentes de carros (no-fault automobile insurance) y defectos de fabricación de productos (manufactaring defects in products) y en otras actividades peligrosas (dangerous activities). Esta lista de actividades no difiere mucho de las actividades peligrosas de nuestro sistema jurídico.

El debate surge sobre el problema de cómo cual es fundamento de la indemnización. Surge, a la pregunta, ¿por qué la culpa es un elemento de la responsabilidad? ¿Puede una puede ser declarada responsable a indemnizar un daño a manos que cometa el daño con culpa? Al respecto, los filósofos de la responsabilidad han estudiado la estructura normativa de la imposición de responsabilidad con y sin culpa. El resultado ha sido una amplia investigación sobre este problema.

Estudiemos este debate dentro del marco de la justicia correctiva. En un primer momento, el debate se da entre posiciones que defiende la strict liability o la negligence. Tomemos como punto de partida la obra de Richard EPSTEIN, quién partiendo de la filosofía de Robert NOZICK, construye una teoría de la justicia correctiva basada en la strict liability[36]. Para EPSTEIN la cuestión de si fue con o sin culpa es irrelevante. Lo fundamental es la infracción al derecho de la propiedad que hace la persona que daña (demandado o defendant) sobre el dañado (demandante o plaintiff), infracción que debe ser repasada. Por otra parte, Ernest WEINRIB y Arthur RIPSTEIN desarrollan teorías de la justicia correctiva basadas en la falla (fault). WEINRIB destaca que el “equilibrio normativo” solo se rompe cuando el demandado ha actuado de una forma que no debía, y solo así surge el deber de reparar [37]. Para RIPSTEIN, desde una perspectiva kantiana-rawlsiana, defiende la idea de que una persona solo puede ser declarada responsable cuando actué más allá del nivel de libertad que el Derecho le ha asignado. Así, la negligencia es esencial para la responsabilidad [38].

Más adelante surgió la concepción mixta de justicia correctiva, desarrollada por COLEMAN. Siguiendo a ZIPURSKY[39], para COLEMAN el derecho es un sistema cuyo objetivo es anular las pérdidas injusticiables. Al mismo tiempo, el sistema jurídico puede reconocer modos particulares de rectificar algunas perdidas y algunos modos pueden servir a otros bienes sociales i implementar otros principios. Lo primero, fundamenta strict liability, lo segundo permite the fault principle. Así, el derecho de la responsabilidad civil debe decidir entre estos principios dentro del marco de la justicia correctiva [40]. El Profesor PERRY también desarrolla una concepción mixta de la justicia correctiva [41].

Este problema es solo un ejemplo de los alcances de este planteamiento. En conclusión, los filósofos y académicos orientados filosóficamente han proporcionados marcos para interpretar los problemas de la responsabilidad civil, relacionándolo con los sistemas generales de filosofía.

Problemas relacionados con la Filosofía del Derecho

La filosofía de la responsabilidad civil también ha generado importantes avances a la aplicación práctica de la filosofía del derecho. Según ZIPURSKY, los teóricos de la responsabilidad han contribuido en la filosofía del derecho al menos de dos formas. Por un lado, miran la naturaleza del valor utilizado para justificar el derecho y por otra parte, miran la naturaleza del proceso usado en comprender el derecho[42]. La primera pregunta se relaciona al criterio utilizado para analizar el derecho, que para el caso del tort law se debate entre entre perspectivas utilitaristas o perspectivas de equidad o justicia. La segunda pregunta se relaciona con el instrumentalismo o el conceptualismo.

A manera de ejemplo, nos referiremos solo al primer problema: el debate del utilitarismo y la perspectiva de justicia. De este modo, la filosofía de la responsabilidad civil viene a ser la aplicación de marcos generales para analizar el derecho. Así, el derecho y la responsabilidad civil pueden ser analizados desde un criterio utilitarista, que conduce a visiones como las de HOLMES[43] o en Análisis Económico del Derecho[44]. Sin embargo, esta preeminencia utilitarista comenzó a variar desde la publicación en 1972 de “Fairness and Utility in Tort Theory” de George FLETCHER[45], fundada en Teoría de la Justicia de John RAWLS[46]. Para FLETCHER, la noción de fairness era mejor que la noción de utility para entender el derecho de daño. De este modo surgieron modos no utilitaristas de entender el derecho de daños representadas por la justicia correctiva, que han dado la batalla al análisis económico: las teorías EPSTEIN[47], WEINRIB[48], RIPSTEIN[49], COLEMAN[50] y PERRY[51].

Problemas relacionados con la Filosofía Moral y Política

Finalmente, la está relacionada con los problemas de la libertad y la justicia. Como dijimos anteriormente, esto lleva una inexorable relación a la como la Filosofía Moral y la Filosofía Política que también han estado comprometidas estos problemas. Del amplísimo rango de problemas estudiados por la filosofía de la responsabilidad que se relacionan con la filosofía moral y política, quiero destacar el problema de justicia. Solo por citar un ejemplo, la Filosofía del Derecho de daños ha cuestionado la propuesta más importante de la filosofía política anglosajona, la Teoría de la Justicia de John RAWLS[52]. En términos generales, la teoría de RAWLS es una teoría de “justicia distributiva”. En términos sencillos, la teoría de RALWS ha marcado a una generación de académicos sobre los límites de la materia justicia. Sin embargo, la teoría de la responsabilidad civil ha traído al debate teoría diferente, la justicia correctiva[53]. Aunque no es una teórica finalizada, ha puesto una aproximación totalmente diferente de la justicia y del modo de alcanzarla en los sistemas jurídicos.

1. El Caso Colombiano: Objeciones y Planteamiento de la Cuestión

De entrada, la filosofía de la responsabilidad en nuestro sistema jurídico, un estudio difícil. Además de los problemas en las traducciones y la terminología, se debe enfrentar a grandes objeciones. Podemos señalar dos objeciones; una relacionada la tradición jurídica y otra al carácter “impuro” de este estudio.

La primera objeción sería obvia y proviene de la tradición jurídica. Podría estimarse que la filosofía de la responsabilidad civil contemporánea viene de su tradición del common law, que por sus características propias (doctrina del precedente, daños punitivos, etc.) es incompatible con muchos de los postulados del civil law. De esta manera la aplicación de estos conceptos devendría en inapropiada. Sin embargo, la situación no es así de radical. Debemos reconocer que, en muchos aspectos, Occidente comparte una tradición jurídica propia fundada en los postulados del Estado Liberal y su sistema económico. Con base a ello, gran parte del contenido de la filosofía de la responsabilidad civil tiene un alcance universal y no está dirigido a una dogmática determinada. Por esta razón, esta objeción no está llamada a prosperar.

La segunda objeción tiene un mayor fundamento y nos servirá para delimitar el objeto de estudio. Siguiendo los planteamientos de LOPEZ MEDINA, estudiar la filosofía de la responsabilidad civil en Colombia podría entenderse como una importación de teorías de lugares hermenéuticamente ricos, que únicamente harían más impura nuestra teoría del derecho[54]. Así, un mal planteamiento de este estudio podría degenerar en una importación de una teoría de un sitio hegemónico de producción de teorías transnacionales, o, como una búsqueda de efectos transmutativos para generar en Colombia una “síntesis extraña y creativa[55]”.

Debemos aclarar que este estudio no busca una importación de de teorías foráneas, sino que busca suplir una falencia de nuestro sistema jurídico. En nuestro país no existe un estudio dedicado a la racionalización, explicación y justificación del problema del ilícito civil y su reparación[56]. Este trabajo es un primer esfuerzo para esta comprensión tan necesaria. Además, tiene un compromiso con el papel activo de la filosofía del derecho.[57].Sin embargo, si queremos hace iniciar este estudio en nuestro país, no podemos comenzar de espaldas a las principales corrientes internacionales. Podemos rescatar del pensamiento anglosajón el aporte de los grandes pensadores y el hilo conductor que es más que un punto de partida. Debemos, parafraseando a HEGEL, pararnos en las espaldas de los gigantes, para poder ver más lejos.

* Agradezco al profesor Carlos Bernal Pulido por permitirme comunicar estas ideas en su blog. Un borrador de estas ideas fueron previamente presentadas el 22 de agosto de 2008 en el Primer Seminario Internacional de Teoría del Daño y la Responsabilidad en la Universidad de San Buenaventura – Cartagena. Esta es la primera presentación escrita de estas ideas que saldrán en las memorias. Una versión muy preliminar se encuentra en “Filosofía de la Responsabilidad Civil en Colombia: Una mirada desde la Justicia Correctiva. (Cartagena, Fabra, Jorge. “Caracterización de la Filosofía de la Responsabilidad Civil” En: Alarcón Palacio, Yadira (Comp.). Investigación en Asuntos Privados y Temas Especiales del Derecho: Memorias 8 Encuentro de la Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Socio jurídica, Vol. 1 – Red Sociojuridica, ISBN 978-958-8252-85-8, pp. 40-57. Estoy abierto a todos los comentarios y observaciones.

[1] Abogado de la Universidad de Cartagena. Profesor de Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho y Responsabilidad Civil en la Universidad de San Buenaventura (Cartagena). E-mail: jorgefabraz@gmail.com

[2] Casi la única excepción es la obrada editada por ROSENKRANTZ, Carlos. La Responsabilidad Civil, Gedisa, Buenos Aires, 2005.

[3] ZIPURSKY, Benjamin. “Philosophy of Tort Law: Between the Esoteric and the Banal”. En: GOLDING, Martin y EDMUNSON, William. Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory. P. 142.

[4] Todos los tratados de responsabilidad civil tienen, como en casi todas las áreas del Derecho, una “Teoría General de la Responsabilidad Civil”.

[5] Aunque las fuentes principales de la responsabilidad ha sido el pensamiento francés, también ha tenido una fuerte influencia de autores alemanes y españoles, en particular en derecho administrativo. Vid. Por ejemplo, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 2 vols. 6a. ed. Madrid: Civitas, 1993.

[6] Solo por citar ejemplos, señalemos la influencia en grandes obra como las del Chilenas ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil. Ed. Imprenta Nacional, Santiago de Chile 1987 y ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Curso de Derecho Civil, Santiago de Chile, 1.942, Tomo IV., o del argentino MOSSET ITURRASPE, José. Responsabilidad por Daños. Tomo I-VI. Astrea, 2002

[7] Solo por ejemplo, señalemos los nombres de JOSSERAND, PLANIOL, RIPERT, MAZEAUD, TUNC, LE TORNEAU y STARCK, cuyas obras son tan conocidas que no es necesario reseñarlas.

[8] Solo por citar ejemplos, señalemos el clásico de la responsabilidad civil colombiano, TAMAYO JARAMILLO; Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil, Legis, Bogotá, 2007. Además, en las nuevas figuras también tiene esta misma orientación, tales como HENAO PEREZ, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998 y PÉLAEZ GUTIERREZ, Juan Carlos. Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia Administrativa Francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000.

[9] Véase Notas al pie No. 10, 11 y 12infra.

[10] Utilizamos a lo largo de esta exposición la expresión “responsabilidad civil”. La principal razón, es que esta expresión hace parte de nuestra tradición jurídica. Sin embargo, estimamos que la segunda expresión “derecho de daños”, de origen alemán, es más acertada. Se utiliza en España especialmente desde la obra de SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho Civil Derecho de obligaciones. Derecho de Daños, Revista de Derecho Privado. Madrid, 1973, p. 493.

[11] El tort law, junto con el derecho de propiedades y herencias (property law) y el derecho de contratos (contract law) es el eje del derecho privado. Es importante señalar que el tort law es muy importante en la formación de los abogados en Estados Unidos y el Reino Unido. En Estado Unidos, se estudia desde el primer año.

[12] HOLMES en la primera mitad del siglo XX desarrolló una teoría sobre el tema, que se considera el primer acercamiento filosófico del mismo. HOLMES, Oliver W. “The Theory of Torts”. Harvard Law Review, 1931, p. 773.

[13] Los grandes profesores de Oxford escribieron una gran obra sobre para abordar el problema de la causalidad en la responsabilidadcivil y derecho penal. HART, H. L. A. y HONORÉ, Antohony. Causation in Law, Oxford, Oxford University Press, 1959. Aquí El gran teórico positivista y el célèbre profesor de Derecho Romano, además de señalar la postura substantiva sobre la causalidad, consolidaron la postura de la Jurisprudencia Analítica y la inmunizaron ante cualquier ataque (MACCORMICK, Neil. H. L. A. Hart, Edward Arnold, Londres, 1981, p. 3).

[14] Por ejemplo, también existen tres elementos en torts. El wrong, harm and an appropriate relationship between the injurer's wrong and the harm to the victim.

[15] RIPSTEIN, Arthur. “Philosophy of Tort Law” En: COLEMAN, Jules y SHAPIRO, Scott (Eds). Oxford Handbook of Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, p. 656.

[16] RIPSTEIN, Arthur. “Philosophy of Tort Law” En: COLEMAN, Jules y SHAPIRO, Scott (Eds). Oxford Handbook of Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, p. 656.

[17] OWEN, David. "Why Philosophy Matters to Tort Law?". En: OWEN, David. Philosophical Foundations of Tort Law. Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 7.

[18] RIPSTEIN, Arthur. “Philosophy of Tort Law”, Op. Cit p. 657.

[19] OWEN, David. "Why Philosophy Matters to Tort Law?" Op. Cit. p. 7.

[20] La segunda pregunta tiene un tinte más económico. La segunda pregunta tiene relación con el problema económico, es decir, sobre los bienes y la propiedad. Cuando “las cosas van mal” y ocurre el daño, se necesita su reparación. Esta es la perspectiva de la reparación. ¿quién debe pagar? ¿por qué? Esta pregunta primó sobre la primera en los años 70, la época del Análisis Económico del Derecho.

[21] RIPSTEIN, Arthur. “Philosophy of Tort Law”, Op. Cit p. 660.

[22] VILEY, Michael. “Esquema histórico de la responsabilidad”. En: SANZ, Carlos (Editor), En torno al contrato, la propiedad y la obligación. Ohersi, Buenos Aires, 1980. 69 y sigs.

[23] ZIPURSKY, Benjamin. “Philosophy of Tort Law: Between the Esoteric and the Banal”. Idem.

[24] WEINRIB, Ernest. “Tort Law as Corrective Justice”. En: IVR Encyclopaedia.

[25] Siguiendo a John Goldberd existen seis grandes teorías de responsabilidad civil en el ámbito anglosajón del siglo veinte. GOLBERG, John. “Twentieth Century Tort Theory”, En: Georgetown Law Journal, No. 91, 2002, 513-583. En este trabajo, solo nos referiremos a las más importantes.

[26] COASE, Ronald H. “The Problem of Social Cost”. En: Journal of Law and Economy, No. 3, 1960.

[27] En particular el clásico CALABRESI, Guido. The Cost of Accidents, Yale Universtiy Press, 1970.

[28] POSNER, Richard. “A theory of negligence” En: Journal of Legal Studies, No. 29, 1971 y POSNER, Richard. Economic Analisys of Law,

[29] Vid. Nota al pie No. 39

[30] Vid. Nota al pie No. 36

[31] Vid. Nota al Pie No. 40

[32] ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, Capítulo V, No. II, 1130b y ss. (Se consulta la traducción de Francisco Gallach Palés el Tomo VI de Aristóteles, Obras Completas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1931). Sobre la concepción aristotélica de justicia correctiva, Vid. GORDLEY, James. “Tort Law in Aristotelian Tradition”. En: OWEN, David. Philosophical Foundations of Tort Law, Op. Cit. p. 131 y ss.

[33] COLEMAN, Jules. “Theories of Tort Law” En: Standford Encyclopaedia of Philosophy.

[34] WEINRIB, Ernest. “Tort Law as Corrective Justice”. En: IVR Encyclopaedia.

[35] Para organizar esta exposición sigo los criterios y la formulación de ZIPURSKY, Benjamin.”The Philosophy of Tort Law: Between the esoteric and the banal”, Op. Cit y RIPSTEIN, Arthur. “Philosophy of Tort Law”, Op. Cit.

[36] EPSTEIN, Richard. “A Theory of Strict Liability” En: Journal of Legal Studies, No. 2, p. 151.

[37] WEINRIB, Ernest J. The Idea of Private Law, Harvard University Press. 1995. P. 116 y ss; WEINRIB, Ernest J. ‘Correlativity, Personality, and the Emerging Consensus on Corrective Justice’, Theoretical Inquiries in Law, No. 2, 2001. 107-159.

[38] RIPSTEIN, Arthur. Equality, Responsibility and the Law. Cambridge University Press, New York, 1998.

[39] ZIPURSKY, Benjamin. “Philosopy of Tort Law: Beetween the Esosteric and the banal”. Op. Cit. p. 126.

[40] Vid. COLEMAN , Jules. "Corrective Justice And Wrongful Gain." En: Journal of Legal Studies, No. 11, 182, p. 421-440; COLEMAN, Jules, Markets, Morals, and the Law, Cambridge: Cambridge University Press, 1988; COLEMAN, Jules. Risks and wrongs. Cambridge University Press, 1992. COLEMAN, Jules. "The Mixed Conception Of Corrective Justice." En: Iowa Law Review No. 77, p. 427, 1992; COLEMAN, Jules. "The Practice of Corrective Justice." En: OWEN, David (Ed.). Philosophical Foundations of Tort Law, Oxford: Clarendon Press; COLEMAN, Jules. The Practice of Principle, Oxford, Clarendon Press, 2001.

[41] Vid. PERRY, Stephen. "The Mixed Conception of Corrective Justice," En: Harvard Journal of Law & Public Policy No. 15, 917-938; PERRY, Stephen. “Tort Law” En: PATTERSON, Dennis. A Companion to the Philosophy of Law and Legal Theory. Blackwell Publishers, Oxford. PERRY, Stephen. “The impossibility of general strict liability” En: Iowa Law Review, No. 77, p. 449-517; PERRY, STEPHEN, Perry. “The moral foundations of Tort Law”, En: Iowa Law Review, No. 82, p. 787-819.

[42] ZIPURSKY, “The Philosophy of Tort Law: Beetween the Esoteric and the Banal”. Op. Cit, p. 142.

[43] Vid. Nota al Pie No. 12

[44] Vid. Notas al Pie No. 25, 26 y 27.

[45] FLETCHER, George. “Fairness and Utility in Tort Theory”. En: Harvard Law review, No. 85, 1972, p. 537-564.

[46] RAWLS, John. A Theory of Justice. Harvard University Press, Cambrdige, 1971.

[47] Vid. Nota al Pie No. 35

[48] Vid. Nota al Pie No. 36

[49] Vid. Nota al Pie No. 37

[50] Vid. Nota al Pie No. 39

[51] Vid. Nota al Pie No. 40

[52] RAWLS, John. A theory of Justice, Op. Cit.

[53] Vid. Supra pág. 10

[54] LÓPEZ MEDINA, Diego. La Teoría Impura del Derecho, Legis, Bogotá, 2004.

[55] LÓPEZ MEDINA; Diego. Op. Cit. passím.

[56] Vemos un caso particular: En Colombia no hay criterios unificados en materia de reparación. Dice HENAO que la reparación no debe depender de la acción. Sin embargo, en Colombia esto no parece ser así: la acción y la jurisdicción señalan el camino a seguir. En el caso, por ejemplo, de un ilícito civil convertido por un agente particular o un agente de estado se aplicarían diferentes consideraciones: el primero se rige por el artículo 90 constitucional que fundamenta los régimen objetivos de responsabilidad, mientras que el segundo se fundamenta, en principio, por el 2341 del Código Civil. El últimas, el derecho de igualdad, que en términos dworkinianos sería la virtud soberana de una democracia, se ve flagrantemente vulnerado en tanto la responsabilidad y reparación en ambos casos se tratará y decidirá de forma diferente.

[57]Como afirmó el mismo LÓPEZ en una entrevista, la lucha del filósofo del derecho debe consistir en tratar de tener una teoría y una filosofía del derecho más comprometida, y una práctica más retórica. Una filosofía más comprometida que explique lo que debe explicar; una filosofía más comprometida que explica más lo que tiene que explicar, a saber, el fenómeno del derecho, en contacto con la cultura y con la filosofía y general, no en desconexión, pero tampoco en una conexión abstracta o ingenua. LÓPEZ MEDINA, Diego. Entrevista realizada por Natalia Encinales y Leonardo García, publicada en el No. 4 de la Revista Jurídicas, de la Universidad de Caldas.

El texto de Gonzalo Ramírez

2009-09-09T19:00:00.001-07:00

Aquí copio el estupendo texto que amablemente redactó Gonzalo Ramírez.

Una propiedad común y una responsabilidad social y colaborativa

Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves

Es bien difícil comentar el artículo del profesor Botero en lo referente en la actualización y equiparación de estándares en la protección de la propiedad intelectual, la propiedad industrial y los derechos de autor en un contexto global, mucho más no siendo experto en el tema.

Es verdad que como afirma el profesor Botero se deben cambiar los criterios tradicionales de responsabilidad en lo referente a que siempre se tenga que terminar con una indemnización pecuniaria bajo los criterios de lucro cesante, daño emergente y daño moral. En otros contextos como el ámbito de reparación a las víctimas en procesos de violación de derechos humanos, obviamente que no se trata de lo mismo, se habla de la reparación integral en donde se utilizan en sede Interamericana criterios de reparación no pecuniaria o los elementos de los Principios de Joinet sobre la verdad, justicia, reparación, condiciones de no repetición entre otros estándares novedosos.

En lo que tiene que ver con la propiedad intelectual o IP por sus siglas en inglés, es verdad que Colombia tiene que adaptar y remodelar sus criterios teniendo en cuenta sus compromisos regionales e internacionales en materia de comercio como las directivas de la CAN (Comunidad Andina de Naciones), las normas ADPIC de la OMC y en el caso específico de Estados Unidos las normas aprobadas en el TLC que hace que abogados, jueces y juristas abran la legislación interna a estándares establecidos en jurisprudencia y normatividad norteamericana, a Decisiones regionales andinas y a criterios y decisiones de la OMC.

Sin embargo, en este comentario queremos resaltar una serie de bienes inmateriales que no han sido descritos en el comentario del profesor Botero y que son sujeto de estudio por parte de un sector de la propiedad intelectual considerada ahora como una alternativa en tiempos de globalización y nuevas tecnologías que ha sido descrita por Ariel Vercelli como los Bienes Comunes.

Se trata de aquellos bienes que pueden ser un acervo de la humanidad porque constituyen un avance para su desarrollo, cultura y civilización. Proyectos comunes como el del genoma humano han evidenciado que en la era de la sociedad de la información el trabajo colaborativo puede traer beneficios bajo una ética novedosa o unos pilares diversos que nos pondría a pensar en una nueva forma de entender la propiedad y por ende los conceptos trabajados por Botero de propiedad Intelectual e Industrial.

Algunos autores como el finlandés Peka Himanen o el creador de software libre Linus Torvalds describen esta nueva ética como la ética ¨Hacker¨ (Ver Wikipedia), cuyos pilares se refieren a la posibilidad de hacer acsequible el conocimiento y la información de manera libre y gratuita con la utilización por ejemplo de la Web 2.0 de tal manera que los Wiki, los blogs, las bases de datos de acceso libre, por ejemplo la Social Science Research Network (SSRN) en donde se encuentran documentos y papers de académicos en ciencias sociales de todo el mundo, podrían y deberían ser considerados como bienes comunes no sujetos a las reglas tradicionales de la propiedad intelectual y por ende a los criterios de responsabilidad explicados por Botero.

La idea de esta ética consistirá en despatrimonializar las invenciones y creaciones como el software que ahora está protegido por licencias costosas, recordemos que Bill Gates dueño de Microsoft sigue siendo el hombre más rico del planeta, y establecer nuevas bases de entendimiento de la propiedad como los de accesibilidad, gratuidad, conciencia social, libre uso de la información y creatividad en donde la responsabilidad ya no será patrimonial sino social y colaborativa.

En este nuevo entendimiento los derechos de autor o los derechos morales seguirían siendo irrenunciables pero la propiedad ya no sería individual sino común. Este nuevo tipo de criterios se evidencian con la utilización cada vez más extensiva de nuevos tipos de licencias como Creative Commons en donde el creador decide ceder sus derechos patrimoniales, que consisten en la explotación de su obra inmaterial y conservar los derechos morales como el de autoría etc. (aunque hay que subrayar que existen diferentes tipos de licencia ver post de Vercelli en los links).

Para los abogados resulta difícil pensar en derechos despatrimonializados fundados en una ética colaborativa, de libe acceso y de responsabilidad social y colaborativa, sin embargo para un autor de una obra muchas veces resulta más rentable que su producto inmaterial se difunda libremente y sin costo alguno como una forma de contribuir a la idea de bien común pero también como una forma de generar un beneficio propio, es el caso del grupos de música, artistas y académicos que deciden licenciar sus canciones u obras en Creative Commons posibilitando la libre distribución de su obra de forma gratuita porque les reporta mayores beneficios las contrataciones que se pueden derivar de la publicidad que se genera con la libre distribución y acceso de sus obras, piense por ejemplo en los fenómenos mediáticos de Youtube como Wendy Sulca de Perú o Paul Potts de Inglaterra.

De otra parte habría que analizar lo que tiene que ver con los conocimientos tradicionales y el patrimonio cultural. Piensen por ejemplo en el diseño de las molas o de las mochilas arhuacas o de plantas que se usan para elaborar o sintetizar medicamentos que se derivan de la utilización de conocimientos tradicionales indígenas. En este caso pensamos que los criterios de propiedad intelectual y responsabilidad patrimonial también deben variar en la era de la globalización haciendo que la explotación económica de estos bienes inmateriales beneficie directamente a dichas comunidades (*Ver sobre este punto los arítculos en web de Martha Gómez Lee).

De otra parte hay que resaltar ideas novedosas de patentabilidad en un contexto de globalización en donde se genera pobreza, precariedad y desigualdad en lo que tiene que ver con los medicamentos y la brecha digital (digital divide). Filósofos políticos como Thomas Pogge han venido difundiendo por ejemplo la idea de la doble patentabilidad de los medicamentos para formentar la investigación y producción de farmacéuticos que contribuyan a palear los efectos de las pandemias o de las enfermedades endémicas de los países pobres posibilitando unos derechos de propiedad intelectual y una responsabilidad social y colaborativa a través de una licencia privada y otra pública que pagarían los países más ricos en relación con los compromisos que se plantearon en los Objetivos del Milenio para el 2015 ¿No sería mejor para la humanidad que las licencias y las patentes para medicamentos para combatir el SIDA, la gripa AH1N1 o gripa porcina o el paludismo y los tratamientos contra el cáncer fueran de libre acceso o con licencias públicas?

Pensamos que en la era de la globalización y las tecnologías de la información y comunicación la legislación y la jurisprudencia nacional también se deben adaptar a este nuevo tipo de entendimientos de la propiedad intelectual e industrial para generar un nuevo tipo de responsabilidad social y colaborativa acorde con los problemas de la desigualdad y la pobreza que se generan en el ámbito de la mundialización.

Links:

- Ariel Vercelli Guía de Licencias Creative Commons
http://www.arielvercelli.org/2009/09/07/guia-de-licencias-creative-commons-20/
- Ariel Vercelli y Hernán Thomas ¨Repensando los bienes comunes¨
http://www.bienescomunes.org/archivo/rlbc-1-1.pdf
- Pekka Himannen ¨La ética hacker y el espíritu de la era de la información¨
http://www.edicionessimbioticas.info/La-etica-del-hacker-y-el-espiritu
- Ética Hacker – Wikipedia
http://es.wikipedia.org/wiki/%C3%89tica_hacker
- Martha Gómez Lee ¨EL TLC y el acceso a los recursos genéticos¨
http://www.uexternado.edu.co/derechoyvida/anteriores/pdf/49.pdf
*Martha Gómez Lee tiene otros artículos en web sobre este tema que puede investigar desde google.
- Entrevista a Tomas Pogge sobre la idea de la doble patente para los medicamentos
http://www.mefeedia.com/entry/thomas-pogge-on-poverty-and-global-justice/16850759
- Carolina Botero – Entrevista Altair
http://altair.udea.edu.co/especiales/2008/entrevista-con-carolina-botero/

Gonzalo Ramirez sobre Botero y la responsabilidad por daños en materia de propiedad intelectual

2009-09-09T18:56:00.000-07:00

Nuestro querido amigo y colega Gonzalo Ramírez ha publicado en su blog iureamicorum.blogspot.com un estupendo comentario sobre el trabajo del Profesor Luis Felipe Botero que apareció en este blog hace dos semanas. El texto aparece en el siguiente hipervínculo. Disfrútenlo y si pueden, intervengan en el debate.

http://iureamicorum.blogspot.com/2009/09/hacia-un-nuevo-criterio-de.html