Sunday, January 10, 2010

Invitacion a pensar: la responsabilidad medica en el mundo global

Hoy, desde un ordenador anglosajon que me impide poner enes y tildes, quisiera simplemente proponer a los lectores de este blog un tema para reflexionar.


Uno de los aspectos del mundo actual que mas desafios presenta al derecho es el de la globalizacion. Ya hay algunas interesantes reflexiones sobre estos desafios. La obra de Twinning es bien conocida y, entre nosotros, el estupendo libro compilado por mi colega Gonzalo Ramirez.

Sin embargo, un aspecto que aun no ha sido estudiado a conciencia y que en Colombia y en America Latina comienza a ser de gran relevancia es el de la responsabilidad medica en el mundo global. Este tema es de gran actualidad porque Colombia y el subcontinente latinoamericano en general se perfila cada vez mas como un participante de primer orden en el llamado: turismo medico. Cada dia mas somos receptores de viajeros, muchos de ellos provenientes de los Estados Unidos en donde, se sabe, el sistema de salud es insuficiente, excesivamente caro y caotico, no solo para quienes carecen de seguro de salud sino tambien para quienes tienen uno. Estos viajeros aspiran a recibir en nuestros paises organos de transplante o tratamientos medicos que en sus paises de origen no pueden recibir por carencia de los mismos o por los precios elevados de la practica de la medicina.


Pues bien, el turismo medico tiene muchas aristas juridicas y eticas sobre las que vale la pena reflexionar. Por una parte, prima facie no parece nada desdenable pensar que Colombia y otros paises de America Latina puedan convertirse en centros avanzados (clusters) para la prestacion de servicios de salud a extranjeros. En este sentido, el capitalismo se impone y el ofrecimiento de servicios de alta calidad a bajo precio nos da ventajas comparativas que permitirian el desarrollo de un atractivo sector de oferta de servicios medicos. Sin embargo, para que esto pueda hacerse, algo importante es tener claro cuales son los estandares de cuidado y de responsabilidad medica de otros paises, en especial de los paises de los cuales proceden los potenciales usuarios de nuestros servicios, que nuestros medicos deben siempre respetar. Una de las preocupaciones de los turistas medicos es siempre aquella que concierne la posibilidad de obtener un estandar de cuidado adecuado asi como una indemnizacion apropiada en caso de que dicho estandar no se cumpla.


Por otra parte, la posibilidad de convertirse en una 'meca' de los servicios de salud siempre genera preocupaciones relevantes desde nuestro punto de vista interno. La primera y muy obvia en el caso de los transplantes, es hasta que punto esto fomenta la explotacion y la creacion de practicas ominosas como las propias de los mercados negros de organos. Asimismo, hay ciertos asuntos eticos y de derecho publico que deben resolverse. Por ejemplo, hasta que punto es legitimo que un receptor extranjero acceda a un organo de un donante colombiano con preferencia frente a los receptores colombianos que estan en la larga fila de pacientes en espera de un transplante? Y, como se ha visto en la discusion publica en Colombia durante las ultimas semanas del 2009, hasta que punto es legitimo que el sistema de seguridad social en salud patrocine financieramente la practica de procedimientos de transplante a extranjeros en nuestro pais, extranjeros que incluso han hecho uso de la accion de tutela para obtener estos beneficios?

Todos estos asuntos resultan de gran actualidad y deben ser considerados con urgencia. En las proximas semanas, intetare poner algunos comentarios sobre estos temas. Por hoy, los dejo con un post de finales del 2007, proveniente del Medical Ethics Advisor de los Estados Unidos, en el que se abordan de manera introductoria algunos de estos asuntos. Que lo disfruten.


A patient on a transplant waiting list learns she can quickly and less expensively obtain the organ she needs — in Thailand. Another person plans to go to Brazil for affordable plastic surgery. While both are legal, is either ethical? And should their American physicians encourage or discourage the practice of "medical tourism?"
Medical tourism, or traveling outside one's own country to obtain health care procedures, is not new. Some experts say it began hundreds of years ago, when wealthy Romans traveled to Germany and other countries to seek healing waters at spas; the modern version of medical tourism saw its first real boom when would-be parents in Europe began traveling to Italy and Belgium to obtain in-vitro fertilization and other assisted reproduction therapies that were either difficult or impossible to obtain in their home countries.
As health care has advanced and borders have opened in more and more countries, some developing nations have realized a huge profit to be made by funding hospitals and attracting international patients willing to pay for care.
Nathan Cortez, JD, assistant professor of law at Southern Methodist University in Dallas, has written on the subject of medical tourism, and says one of the great unknowns is how extensive the trend is. Reliable data on the number of American citizens traveling outside the country for medical care are not always easy to find, he points out.
Article reports on medical tourism
His forthcoming article in the Indiana Law Journal1 states that in 2003, an estimated 350,000 patients from various countries traveled to Cuba, India, Jordan, Malaysia, Singapore, and Thailand for medical care. In 2006, more than 55,000 Americans visited Bumrungrad Hospital in Bangkok for medical care. The Confederation of Indian Industry says that medical tourism in India alone is a $300 million business and could grow to $2 billion by 2012.
While it is legal for Americans to travel overseas for medical care, medical and legal experts say the ethics of the medical tourism phenomenon are murkier.
Traveling for transplants decried
Among the most desperate medical tourists are those in need of lifesaving organ transplants. That category of medical travel, according to transplant ethicists, is the least ethically defensible.
The Richmond, VA-based United Network for Organ Sharing (UNOS), which regulates and monitors organ donations and transplants in the United States, and the UNOS Ethics Committee recently restated the organization's condemnation of transplant tourism.
"It is the position of the Ethics Committee that participation in such a practice cannot be defended on ethical or current empirical grounds," the committee stated, with UNOS President Sue McDiarmid, MD, adding, "[W]e cannot condone a practice that fundamentally violates human rights and exploits human vulnerability."
Michael Shapiro, MD, FACS, chief of organ transplantation at Hackensack University Medical Center and a member of the UNOS ethics panel, says from an ethical point of view, "the biggest of the issues with transplant tourism is that, almost always, the tourism takes place in a setting of exploitation."
"We heard at the last UNOS ethics meeting [in September] that maybe the country of Columbia legitimately has an excess of deceased organ donors, and people are going there and getting on a [waiting] list, just as we allow foreigners to come to the United States and get on our deceased donor list," Shapiro says.
"But most transplant tourism to other countries is for living donors, and in those cases, the donors are almost without exception desperately poor; are never paid the market rate — if you can determine a market rate — for the organs; and are not getting first-world medical care either at the time of the donation or after their donations; and are probably not getting a true informed consent."
The UNOS Ethics Committee, in its statement to the UNOS board in September, said, "Transplant tourism typically operates in countries where the rule of law is absent, or incompletely enforced. The practice of transplant tourism, by design, manifestly undermines the ethical principle of non-malfeasance."
At a meeting of the World Health Organization on travel tourism in early 2007, attendees were told that in some villages in Pakistan, as many as half of the residents have only one kidney because they have sold the other as a transplant for a wealthy person, often from another country.
Until living donors receive the treatment and disclosure that we expect under American transplant rules, Shapiro says, "it's reasonable for us in the United States — and for the whole world community — to say, 'This is not an ethical practice.'"
So what do U.S. doctors say to patients who are badly in need of transplants and want to travel overseas to get them?
"Certainly our recommendation is to dissuade people from doing it, and to point out that donors are being exploited. Frankly, some recipients respond to that, and some don't," says Shapiro. "I understand that. If my daughter needed a heart and couldn't get one, I might be less concerned about the ethical implications and more concerned about her life. But I don't think health professionals should recommend that their patients do that."
An even more likely scenario — and one that Shapiro himself has faced — is when a transplant surgeon's patient shows up in the emergency department "with a huge gaping, infected wound" following an overseas transplant.
"What do you do when they go to Pakistan for an organ, and then show up in your ER saying, 'Here, take care of me?'" he asks. "Then you're stuck. We're physicians, and we're obligated to care for them in the emergency setting.
"That doesn't mean, however, that once the emergency is over you can't say, 'What you did was despicable, and I think you need to find another transplant professional.' Until they find another doctor, though, you're stuck with caring for them."
Shapiro says he doesn't see lots of patients who've traveled overseas for transplants, but there's a "steady trickle" of them. He expects that travelers to the worst offender, China — which was charged by international health bodies with essentially executing prisoners when matching donors were needed — will continue to be minimal, at least as long as pressure is on by the international community and the upcoming Olympic games keeps a spotlight on the country.
Some cases of transplant tourism are less ethically questionable, he says. In the case of foreign-born Americans with relatives in other countries, it is sometimes easier to travel to those countries to obtain matching transplants from relatives than to bring the relatives to the United States in the post-9/11 atmosphere.
Reasons for travel vary
Cortez says a physician's response to a patient who wants to travel overseas for medical care is probably determined by the facts of the case.
"Why is the patient going overseas? Is it a life-threatening problem that no one in the United States will pay for? Did they lose insurance coverage and are paying out of pocket?" Cortez asks. "Another thing to consider is the procedure itself. Is it something widely performed and medically acceptable, or is it a treatment that is banned by law or regulation or considered unethical in the United States?"
Cost, health care economists have written, is a driving force behind most medical tourism. Cortez writes that world health experts estimate a $10,000 knee replacement in the United States can be had for $1,500 in Hungary or India; a coronary artery bypass graft that costs $35,000 in the United States costs less than $9,000 in India or Thailand.
Another ethical consideration is patient autonomy: Does a patient's right to pursue a procedure in a place where it is not banned make it acceptable?
"The counter-argument is that we might not want patients leaving the United State to get morally or ethically questionable treatments in other countries, because the concern is that countries are offering more and more really dangerous, morally questionable procedures to attract patients — a 'race to the bottom,'" he suggests.
On the other hand, patients in the United States are finding that procedures that they can't afford here — joint surgery, neurological surgery, cosmetic surgery — can be affordably done overseas in hospitals that meet or exceed U.S. hospital standards, says Cortez.
"It's tricky for a U.S. physician if a patient asks if he or she should go overseas because you don't know if the hospital is reputable, with a U.S.-trained and accredited staff, or if it's a less reputable facility," he continues. "From a physician's perspective, he or she would be concerned that the patient is going overseas without fully appreciating the risks or the recovery period or aftercare."
"If a patient asks for [his or her doctor's] opinion, it's really a crapshoot. From a lawyer's perspective, I would urge the patient to do his or her homework, but I would be hesitant to endorse a physician or facility unless I had specific knowledge of their quality."
If a physician is concerned that a patient's decision to travel overseas for care will result in complications that the doctor will then have to take care of when the patient returns, "the physician would probably be justified in trying to terminate the doctor-patient relationship," Cortez suggests.
Another developing layer to medical tourism is determining what recourse patients have if something goes wrong. Other countries' malpractice and liability courses are not like those in the United States, and can take years to navigate if there is, in fact, any recourse.
"Can you sue a foreign health care provider in a U.S. court? Can you sue the medical tourism brokers? Can you sue your doctor if he or she recommended a foreign provider?" says Cortez, adding that all are potential risks for traveling patients.
Neilish Patel, co-CEO of HealthCare Tourism International, a California-based nonprofit that accredits foreign health care providers and some travel brokers, says physicians in the United States are slow to warm to the idea of patients traveling abroad for care.
"Globalization in health care has hit so recently, and a lot of older, more traditional physicians and dentists believe patients should stay in local areas, and that health care should be a relationship-building modality," says Patel.
Reference
1. Cortez N. Patients without borders: The emerging global market for patients and the evolution of modern health care. Indiana Law Journal 2008;83. Abstract and draft available at http://papers.ssrn.com.
Sources
For more information, contact:
• Nathan Cortez, JD, assistant professor of law, Southern Methodist University, Dallas, TX. Phone: (214) 768-1002. E-mail: ncortez@smu.edu.
• Neilish Patel, co-CEO, HealthCare Tourism International Inc. Phone: (650) 468-3631. E-mail: neil.patel@healthcaretrip.org.
• Michael E. Shapiro, MD, FACS, chief, organ transplantation, Hackensack University Medical Center; associate professor of surgery, New Jersey Medical School/ University of Medicine and Dentistry, New Jersey. E-mail: MShapiro@humed.com

17 comments:

  1. Con respecto a esta publicación el doctor Bernal Pulido, ha solicitado a los estudiantes de la 8 promoción del doctorado en Derecho de la Univesidad Externado de Colombia, comentar con respecto a SI ES JUSTA O INJUSTA, Y SI ES VALIDA O NO DEPENDIENDO DE SI ES JUSTA O INJUSTA, LA NORMA creada por los jueces al decidir en favor de un extranjero que tenga la prelación de la donación de un órgano a pesar de estar en la lista de espera un buen número de colobianos.

    Al respecto estimo que la norma creada por el Juez, es justa y válida y que SE DEBERA HACER EL TRANSPLANTE SIN MIRAMIENTO DE LA NACIONALIDAD PORQUE LA VIDA ES UN VALOR UNIVERSAL, PERO SE TENDRÁ QUE FUNDAMENTAR EN UN CRITERIO DE PROPORCIONALIDAD DEL MEDICO QUE SOPESE LA PRIORIDAD DE LA ATENCIÓN CON RESPECTO A QUIENES SE HALLEN EN LA LISTA DE ESPERA. LA LISTA DE ESPERA NO PUEDE TENER NACIONALIDAD, SINO CONSIDERACION DE SALUD Y SI TAL ESTADO DA ESPERA, SE DEBE ESPERAR. SI LA VIDA DEPENDE DE UN ORGANO LEGITIMAMENTE DONADO SEGÚN LA LEGISLACIÓN DE CADA PAÍS, CUALESQUIERA PERSONA PUEDE ASPIRAR AL ORGANO SI LA GRAVEDAD DE SU ENFERMEDAD NO DA ESPERA CON RESPECTO A QUIENES ESTÁN EN LA LISTA. DEBE EXISTIR UNA NORMATIVIDAD INTERNACIONAL A LA QUE ADHIERAN LOS DIFERENTES PAÍSES, QUE POSIBILITE TAL ASPECTO. EN SINTESIS, REITERO QUE ESTIMO JUSTA Y VÁLIDA LA NORMA DERIVADA DEL PRECEDENTE JUDICIAL.

    Gloria Yaneth Vélez Pérez

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  2. Doctor Carlos: Teniendo en cuenta la posición Kelseniana, esta norma no es ni justa ni válida, en el sentido de que no ha sido creada por el órgano democráticamente elegido para tal efecto y generado el debate pluralista, ideológico y participativo que debe imperar dentro de una comunidad tolerante y comunicativa como la nuestra. No resulta congruente con la estructura normativa, financiera y cultural que ostenta nuestro Estado que se permita ese tipo de actividades médicas y placeres particulares, cuando quien tiene que asumir la carga financiera y en últimas tributaria de la autorización de un transplante de órganos, es el Estado Colombiano, y en especial, cada uno de los ciudadanos colombianos. Si una persona que no contribuye al sistema de seguridad social en salud de Colombia, pues, a la luz de los mandatos normativos dictados por el órgano competente en Colombia, no puede ser beneficiario de una privilegiada prestación de un servicio médico y además, que puede conllevar al desajuste económico del Estado Colombiano. El servicio médico de esta clase de actividades excepcionales y privilegiadas debe procurarse para los nacionales colombianos, porque son los unicos sujetos legitimados para recibir el servicio, porque son los que sostienen el sistema de seguridad social y en últimas, contribuyen al fortalecimiento del presupuesto estatal, para asumir esos gastos médicos. Por no existir autorización normativa y legítima del órgano legislativo Colombiano, esa medida, en primer lugar, no alcanza a tener la condición de norma, y mucho menos, de ser justa y válida, porque resulta ser todo lo contrario.
    ¿Imaginemos una reclamación por daños causados al extranjero, por un médico colombiano, donde deba terminar con la carga de responder el Estado Colombiano, sin que ese sujeto activo tenga la calidad de cotizante del sistema de seguridad social en salud en Colombia, y sin que exista una norma jurídica que imponga ese deber a un extranjero?.
    Es conveniente seguir reflexionando sobre el particular, en aras de pensar en los efectos que pueda causar en la seguridad jurídica de nuestro Estado, y en particular, en el sistema financiero, sin que el legislador haya regulado la materia.

    NESTOR DAVID OSORIO MORENO

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  3. Para Müller, una norma es válida, cuando es expedida por el órgano competente; contiene un programa normativo, un sistema escalonado, y consulta la realidad constitucional. Es decir, única y exclusivamente, se acepta la realidad que ocurre dentro del marco constitucional. Müller, nos trae una reflexión sobre la relación existente entre la norma jurídica y la realidad por ella reglamentada. “La normatividad, se forma por norma y realidad” – “la realidad forma parte de la norma”. Del estado de hechos propio del caso, ya por decidir en concreto, ya imaginado, se extraen como esenciales para el caso mismo los elementos que encajan en el ámbito de la norma y que abraza el programa de la norma misma. Por su parte, y en un mismo proceso de formación de hipótesis de la norma, con la mira puesta en el caso concreto, se explican su programa y su ámbito y, al hacerlo así, no raras veces se modifican, esclarecen y perfeccionan . Siendo ello así, desde este modelo, la “norma” (“jurisprudencia”), no es válida, pues, si bien es cierto, recoge parte de la realidad, no es la realidad constitucional, no se encuentra dentro del marco, y carece de los demás presupuestos señalados.
    En punto de justicia, considero que sería una norma injusta; en la medida que el Sistema no está llamado a atender, y mucho menos con preferencia a extranjeros que no contribuyen y que no son beneficiarios del precarios sistema de Seguridad Social en Salud.

    FABIAN MOSCOTE AROCA

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  4. DOCTORADO EN DERECHO VIII PROMOCIÓN

    Presentado por EDUARDO ANDRÉS VELANDIA CANOSA

    1. PRIMER INTERROGANTE: ¿ES JUSTA O INJUSTA (MORAL O INMORAL) LA NORMA OBJETO DE ANÁLISIS?

    Es indudable que los derechos fundamentales, hoy considerados como principios o que deben interpretarse como principios, tienen en la gran mayoría de los casos prevalencia (o mayor peso dentro de la interpretación basada en la proporcionalidad) que las reglas que conforman nuestro sistema normativo, como expresión del neo constitucionalismo.

    En efecto, no queda duda alguna que en tratándose de la protección de los derechos fundamentales -como el de la vida, directamente o en conexidad con el da la salud- no puede existir ninguna restricción, es decir, deben tutelarse a nacionales y extranjeros residentes o no en Colombia, así la regla específica no contemple desde el punto de vista de la ley de seguridad social colombiana, la protección del extranjero.

    Sin embargo, dicho planteamiento no es tan claro, cuando hablamos del derecho a la salud, que no represente una amenaza inminente contra la vida, tal como sucede con las cirugías que mejoren la apariencia física de la persona, que se requieren, pero no inmediatamente, toda vez que su tratamiento o no requiere intervención quirúrgica inmediata, lo que significa que cuando se trate de extranjeros, ellos podrán regresar a su país y allí ser intervenidos quirúrgicamente.

    Ello nos lleva a plantearnos el siguiente problema: ¿son justos los fallos de tutela que ordenan intervenir en Colombia quirúrgicamente a Extranjeros no residentes en Colombia, por enfermedades que no amenazan su derecho a la vida? La respuesta es no.

    A pesar de que el tema de la justicia es muy subjetivo y puede depender del criterio personal, consideramos que la sub regla creada por la Corte Constitucional, no es acertada, toda vez que Colombia –nosotros- no puede asumir la carga económica de subsidiar los costos que debería asumir el Estado de donde es el extranjero que se beneficia del fallo de tutela colombiano. Debe recordarse que el costo económico derivado de una intervención quirúrgica ordenada mediante un fallo de tutela finalmente lo cubre el FOSIGA.

    Creemos que el fundamento para cubrir gastos médicos a extranjeros no domiciliados en Colombia (derivados del denominado turismo médico), únicamente debe fundamentarse en la interpretación de los derechos fundamentales entendidos como principios, es decir, en estos casos debe acudirse a la ponderación como interpretación de los derechos fundamentales, a través de la cual se determinará en cada caso, si tiene más peso específico la eventual vulneración de un derecho fundamental como el de la vida o la integridad personal que el derecho a la salud, que por sí solo no puede ser fundamental.

    EDUARDO ANDRÉS VELANDIA CANOSA

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  5. DOCTORADO EN DERECHO VIII PROMOCIÓN
    Presentado por EDUARDO ANDRÉS VELANDIA CANOSA

    2. SEGUNDO INTERROGANTE: ¿INDEPENDIENTEMENTE DE LA JUSTICIA O INJUSTICIA, ES O NO VÁLIDA LA NORMA OBJETO DE ANÁLISIS

    No existe unanimidad en la doctrina en cuanto al concepto de validez del derecho, dada la gran diversidad en su terminología , lo cual nos obliga previamente a precisar algunos conceptos, que nos permitan establecer una coherencia en nuestro concepto.

    En efecto, el profesor Robert Alexy, determina tres conceptos de validez: el sociológico, el ético y el jurídico , al decir que “una norma vale socialmente, si es obedecida o en caso de desobediencia se aplica una sanción” ; que “una norma vale moralmente cuando está moralmente justificada” y que una norma vale jurídicamente cuando es dictada por el órgano competente, de acuerdo con el procedimiento previsto y no lesiona un derecho de rango superior” , agregando que este último concepto de validez incluye necesariamente el sociológico, toda vez que si una norma o sistema de normas no logra la menor eficacia social, no puede valer jurídicamente, concluyendo que si un concepto de validez jurídica incluye elementos de validez social, es positivista; empero, si incluye elementos de validez moral, NO será positivista, pero en todo caso, si es posible hablar de validez jurídica en estricto sentido .

    La profesora MARÍA JOSÉ FOLCON, debido a la pluralidad de fenómenos conexos con el de validez, citando a SUMMERS , propone el siguiente tests de validez, entendiendo por tal “aquellas pruebas que han de satisfacer las normas para ser calificadas de jurídicas”. Tales tests pueden ser de los siguientes tipos :

    1. Cuando lo que califica como derecho es la autoridad que origina la norma.
    2. Cuando lo definitivo es el contenido, es decir, requerimientos sustanciales, ya no formales.
    3. Cuando la referencia se hace a los aspectos procedimentales existentes en el iter jurídico, ya no referidos al origen, sino al procedimiento normativo seguido en todas sus fases .
    4. Los que se refieren a la aceptación como, por ejemplo, en el caso de la costumbre o del “common law”.
    5. Los que hacen depender la validez del derecho de su eficacia (referidos al derecho en general y no simplemente al consuetudinario a al judicial) .

    La profesora Falcón , analiza el problema de la validez como un fenómeno tridimensional. En efecto, se refiere a:

    1. Legitimidad (ubica la categoría 2 de Summers).
    2. Eficacia (ubica las categorías 4 y 5 de Summers).
    3. Validez (ubica las categorías 1 y 3 de Summers).

    Este esquema tridimensional también es utilizado por el maestro Norberto Bobbio , entre otros, quien basa su análisis desde la JUSTICIA, VALIDEZ y EFICACIA.

    Igualmente e profesor Jerzy Wróblewski , citado por la profesora Falcón y Tella , también radica sus teorías bajo la perspectiva tridimensional, al describir la validez, bajo los siguientes argumentos:

    1. Ideal, material, normativo-filosófica de las normas legales.
    2. Constitucional, existencial, lógico-formal o jurídica en sentido estricto.
    3. Fáctica, empírica o sociológica.

    Nótese que la primera acepción se refiere a la justicia, a los valores (contenido), la segunda a la existencia y la tercera la obediencia tanto del destinatario primario (el ciudadano), como del destinatario secundario (jueces y tribunales) .

    Según los criterios expuestos podemos concluir que la validez de la norma que permite mediante un fallo de tutela una intervención quirúrgica a un extranjero no domiciliado en Colombia, es fáctica, empírica o sociológica, toda vez que si podemos hablar de validez, pero en un plano judicial –real-, es decir, una validez que únicamente busca la eficacia de un derecho fundamental, desconociendo cualquier criterio de derecho positivo, ya que se pretende acudiendo a la teoría de los principios, efectivizar un derecho fundamental, sin restricción alguna, lo que amerita que el legislador reglamente las intervenciones quirúrgicas, sin que ello implique vulneración de la Constitución Política.

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  6. Katherine Rendón Fernández (Parte 1)

    Como acertadamente lo expone el profesor Bernal Pulido la cuestión en torno a la obtención de trasplante de órganos por medio de acciones de tutelas por personas extranjeras a cargo económico de la seguridad social en salud colombiana genera no pocos interrogantes que pueden ubicarse en lo ético y en lo jurídico, o quizás en la convergencia de ambos o en un plano mas estructural, mas sociológico. Y es que desde las visiones más tradicionales del derecho académicamente hablando, la respuesta a las cuestiones sobre la validez o no o sobre lo injusto o no de la situación en mención deja una sensación de vacio.
    Así, desde el positivismo jurídico se entraría a evaluar si la sentencias proferidas por los jueces constitucionales a favor de extranjeros para la practica de trasplantes a cargo de la seguridad social en salud colombiana cumplió con los procedimientos y se probaron los supuestos constitucionales para el ejercicio de la acción de tutela, lo cual con facilidad se determinaría tomando tan sólo en cuenta la cantidad de acciones de tutela que los jueces conocen y por tanto que en términos del cumplimiento de normas procedimentales y sustanciales el trasplante al extranjero es valido en el sentido positivista del término. Dicho extranjero habría demostrado la amenaza o vulneración de un derecho fundamental, el carácter subsidiario de la acción, entre otros.
    Desde el entendimiento básico del iusnaturalismo como normas justas, con contenidos morales correctos, se podría afirmar que lo establecido a través de las acciones de tutela favorables a extranjeros en el caso materia de reflexión es justa dado que el mundo globalizado y de respeto a los derechos humanos como máxima para lograr una coexistencia pacífica no sería factible apelar al discurso de la ciudadanía tal como se impuso en su surgimiento en las sociedades modernas occidentales a partir especialmente de la Revolución Francesa sino que debería predicarse que aquel ser humano cuya existencia depende del trasplante de un órgano puede ser objeto del mismo en cualquier lugar del mundo dónde se halle el órgano pues lo justo es que las personas sean ciudadanas del mundo en términos de la protección y garantía de sus derechos humanos, pues es inaudito, aunque real, que se existan ciudadanos de primera, segunda y tercera categoría dependiendo del sitio de procedencia.
    Una postura intermedia que podría desprenderse del positivismo inclusivo, diría entonces que la norma es valida y que además contiene un criterio moral correcto como es el pretender utilizar un sistema jurídico y de seguridad social en salud con el fin de salvarle la vida a un ser humano y que los derechos no pueden quedar reducidos a fronteras territoriales. (Continúa abajo)

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  7. Katherine Rendón Fernández (parte 2)

    Ahora bien, el caso objeto de reflexión impone un análisis más estructural, mas no superficial, es quizá el que se sale de las perspectivas de las escuelas eminentemente jurídicas para ubicarse en los contornos de la sociología jurídica, plano desde el cual puede vislumbrarse las dinámicas convergentes en lo que no solo es un turismo medico sino un trafico legalizado de órganos en el que jueces y funcionarios de EPS han ganado su parte. Habría entonces que preguntarse por quienes son las personas que pueden costearse un viaje a cualquiera de los destinos turísticos para una intervención quirúrgica de alto riesgo y tener el soporte económico para mantenerse y mantener por lo menos a otra persona para que le preste los cuidados cotidianos. No creo que un niño de las favelas de Brasil haya accedido a una trasplante en Colombia, menos aún uno de los damnificados del siniestro de Haiti, me imagino que una persona que haga parte de los barrios empobrecidos de las ciudades colombianas haya si quiera llegado al Ecuador. Y ante esto no es solo es invalido e injusto el estado de cosas actuales sino ilegitimo.
    La compleja situación lleva a pensar por qué el Estado, al que se le sigue otorgándosele por parte de algunas interpretaciones académicas el monopolio de lo jurídico, frente a esta situación no se pronuncie en el estado de supuesta emergencia en que nos encontramos, pero si diseño todo un arsenal de decretos para ahondar el desequilibrio entre quienes tendrán para pagar su servicio de salud y quienes no, en definitiva para violar el derecho fundamental a la salud y por ende a la vida digna, lo que reafirma su ilegitimidad y por tanto la del derecho que produce. Cuando las condiciones de vida de los y las colombianas este realmente garantizado por el Estado no habrá ningún problema con los extranjeros que lleguen para sus tratamientos médicos pues las listas de espera para trasplantes no serán listas de precios y de suerte para los mejores postores como lo son hoy.

    Katherine Rendón Fernández

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  8. Responsabilidad Médica: En una república mundial o trasnacional
    Al hablar de turismo medico en un país como Colombia se generan diversas reflexiones, entre ellas, las constitucionales y otras de rango transnacional. Así, en la constitución política de Colombia de 1991 enfoca en el Art. 1. que Colombia es un Estado Social de derecho, Art. 11. Que el derecho a la vida es una garantía constitucional, Art. 13. Que todas las personas tienen igualdad ante la ley y las autoridades sin discriminación por origen nacional. Así mismo, retomando la perspectiva de Derechos Sociales en el Art.48. se enfocan los caracteres de obligatoriedad “en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” para garantizar el derecho a la seguridad social. El Art.100. relaciona que “los extranjeros gozaran en territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales” y desde las prospectivas normativas de rango internacional para protección de D.H. se hace necesario mencionar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su segunda parte entre los Art. 2 al 5 donde se requiere el reconocimiento de derechos sin discriminación de origen nacional o social y el Art.9 que reconoce el derecho a la seguridad social, y finalmente los demás pactos, protocolos y teorías que sobresaltan la protección y garantía de los D.H. para el caso concreto el derecho a la vida.

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  9. Lo anterior, solo es un referente que exige en el caso de Colombia por ser un Estado Social de derecho, una protección en garantías de derechos fundamentales (D. a la vida) a personas, sin sujeción de prohibición a una normatividad administrativa que refiere la ciudadanía. Por tanto, este tema de total interés permite entre ver que las decisiones judiciales en la temática donde se han concedido trasplantes de órganos priorizando el derecho a la vida sin discriminación de nacionalidades o sin sujeciones a ciudadanías refleja un avance a la interpretación teórica y de principios y normas del derecho. Es decir, los jueces han decidido motivados en la concepción de que los D.H. son principios, normas y derecho. Así pues, estas decisiones judiciales se concretan como fallos que integran la protección a un D. Fundamental “el D. a la vida” dando continuidad garantista en los principios y los D.H. a nivel transnacional o D. fundamentales a nivel nacional, que tanto han promulgado investigadores como L. Ferrajolli y R. Alexi, lo cual, cimenta postulados teóricos que afirman que esos derechos no requieren estar concretados en ninguna ley. Por tanto, estas decisiones judiciales gozan de validez en un Estado Social de Derecho. Ahora bien, a la pregunta de si es justa o no la decisión judicial, que permite que el extranjero reciba un trasplante con prioridad del nacional dependerá de la prioridad que brinde el juez basado en la protección del derecho a la vida. Por lo cual, la decisión de conceder el trasplante sin discriminar por nacionalidad o ciudadanía es una decisión justa para la persona que presenta una necesidad apremiante de acceso a su seguridad social para proteger la vida y así mismo, sus derechos Sociales que traspasan las rentas bioéticas. No obstante, queda suelto un tema y es el del costo que deben cubrir los asociados Colombianos (recobro ante el FOSYGA) a las necesidades de un extranjero que desde la perspectiva económica refleja unos mejores ingresos (rentabilidad – costos) los cuales se reflejan en su posibilidad de emigrar para tener acceso a un Derecho. Lo cual, refiere que el Estado colombiano al igual que los países latinoamericanos y del mundo en general están obligados a replantear sus políticas de acuerdo a las necesidades de un mundo globalizado e intercultural que exige nuevas reformas, de protección y concepciones del derecho. Es decir, se necesitan concepciones que establezcan requisitos de beneficio frente al acceso de prestaciones sociales para este caso en particular, en un ejemplo, se puede tomar de base principal los lineamientos de benefició a prestaciones sociales establecidos por Francia y Mónaco. Todo ello, para concluir la necesidad de establecer una regulación universal a través de la República Mundial planteada por el profesor Carlos Bernal y dar continuidad a planteamiento basados en la conceptualización de persona para lograr garantizar aquellos derechos que se han venido invisibilizando en la universalidad de los estados centro, periferia y semiperiferia.

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  10. Primera pregunta. ¿Son justas o injustas las decisiones de los jueces colombianos de tutelar el derecho a la salud de ciudadanos extranjeros en el caso de trasplantes de órganos? Considero que sí son justas por cuanto la acción de tutela no está restringida para extranjeros cuando se trata de la protección de derechos fundamentales. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la posible exclusión de pacientes colombianos, el Congreso podría expedir una ley en la que de manera razonable restrinja el acceso de los extranjeros, por ejemplo estableciendo una serie de factores que otorguen puntos para acceder al trasplante, y donde la condición de colombiano sea prevalente, lo que indica que los extranjeros deberían ingresar en la lista de espera, en principio en condiciones de igualdad pero con la eventualidad de no ser elegidos si disputa el órgano con un colombiano del cual se logre establecer la compatibilidad del órgano donado, su inclusión en la lista de espera y la necesidad. El test de Elster en Justicia Local para la asignación de bienes escasos puede ser un buen estándar.

    Segunda pregunta. ¿Son válidas las normas jurisprudenciales que otorgan trasplantes de órganos a ciudadanos extranjeros que no cotizan en el sistema de salud colombiano? Sí, son válidas porque esas decisiones las realiza un juez en ejercicio de su función jurisdiccional de protección de derechos fundamentales, y no existe ninguna norma legal o jurisprudencial que obligue a los jueces a discriminar a los extranjeros en estos casos donde está en juego la protección del derecho a la salud y de la vida. Así que el problema de la financiación no es un argumento de validez de la decisión, sino un argumento de conveniencia que debe resolverse en sede legislativa y de políticas públicas, de manera que este tema no quede al arbitrio de los jueces, y estos encuentren una regla de reconocimiento (Hart) mucho más clara para decidir los trasplantes de acuerdo con una reglas definidas previamente. Una ley Estatutaria, en tratándose de un derecho fundamental (Sentencia T-760 de 2008) sería deseable para que el criterio de validez se ajuste a las necesidades de la protección de los derechos fundamentales en sentido general, la cual no está restringida por nacionalidad, y la razonable prevalencia de los derechos de los ciudadanos colombianos.

    Jorge Iván Cuervo R.

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  11. Moralidad, validez y justicia al privilegiarse al Colombiano Vs el extranjero al acceso a un trasplante de órgano.
    Por, Sergio Iván Mantilla Bautista – VIII Promoción Doctorado Derecho – Universidad Externado de Colombia.
    Recientemente se ha generado debate por trasplantes practicados y programados en Colombia, vía tutela, a ciudadanos dominicanos. El propio embajador de la República Dominicana en Colombia llegó a plantear un posible acuerdo bilateral para que los pacientes dominicanos se enfrentaran a menos dificultades legales al buscar en Colombia ésta atención en salud que dispone a menores costos muy a pesar de la dificultad de obtener la donación de los órganos ya que se requieren cerca de 1150 en riñón, 15 de hígado y 10 de corazón, al punto que muchos colombianos pueden esperar incluso años en la lista de espera a un trasplante.
    Los pacientes pre y pos trasplantados de Colombia a través de sus voceros y la propia autoridad nacional competente han enfatizado que legalmente existen limitaciones al trasplante de ciudadanos extranjeros, no residentes en el país. Interpretan que cada órgano que se concede a un extranjero no residente es una oportunidad menos de vida para un paciente nacional, configurando su asignación un “turismo del trasplante”, que según la Organización de Naciones Unidas se define como el desplazamiento de receptores o de donantes a otros países con la finalidad de acceder a una donación o a un trasplante, a cambio de una compensación económica, o vulnerando las normas locales de asignación de órganos.
    Frente al tráfico de órganos y el turismo de trasplantes la Organización Mundial de la Salud considera que violan los principios de igualdad, justicia y respeto de la dignidad humana, debiendo prohibirse su práctica. Admite que los donantes sean compensados por los perjuicios que su decisión altruista les reporte.
    En Colombia extranjeros ha interpuesto acciones de tutela contra el Estado Colombiano, invocando la protección de derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y la dignidad humana y logrando por decisión judicial beneficiarse de trasplantes de órganos. En concepto del abogado constitucionalista Juan Manuel Charry, algunos jueces están inaplicando el artículo 40 del Decreto 2493 del 2004 al disponer su ingreso a la lista, al programa y cuando surge un órgano compatible, al trasplante. El artículo 49 constitucional consagra a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
    Las disposiciones legales en Colombia frente al tema corresponden al Decreto 2493 de 2004, que en su Artículo 40 autoriza "la prestación de servicios de trasplante de órganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, … siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera (El Oficio N° 86 de abril 17 de 2009 del Ministerio de la Protección Social interpreta que los costos son financiados por el receptor o la entidad que asume el costo del procedimiento, previa suscripción de contrato, lo que en la práctica implica que no lo pague la EPS ni el cotizante sino opere el recobro al Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantía); la Ley 919 de 2004 que prohíbe la comercialización de componentes anatómicos humanos como trasplante y tipifica su delito como tráfico; el Decreto 1546 de 1998 que reglamenta la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes para trasplante y; la Resolución 5108 de 2005 la cual establece el Manual de Buenas Prácticas para Bancos de Tejidos y de Médula Ósea. Problema adicional reviste que un extranjero que no se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral Colombiano invoque mediante acción de tutela que el derecho fundamental a la vida se encuentra en peligro y no dispone como pagar el trasplante!

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  12. Continuación Sergio Mantilla: La Corte Constitucional concibe la acción de tutela como un instrumento preferente y sumario, dirigido a la protección de derechos fundamentales que sean violentados o amenazados de una manera actual e inminente. Esta encuentra desarrollo en virtud del Artículo 86 de la Constitución Política Colombiana. La revisión y decisión de la Corte Constitucional mediante sentencia de tutela unifica la jurisprudencia y crea un precedente judicial obligatorio que se conoce como doctrina constitucional. Entre otras Sentencias de ésta Corte sobre la ejecución de trasplantes de órganos de pacientes extranjeros y la concepción de la seguridad social, se encuentran:
    • Sentencia de Tutela de la Corte Constitucional Nº 269/08, de 11 de Marzo 2008, donde una ciudadana Ecuatoriana demanda a un Hospital de la Ciudad de Medellín y a la respectiva Dirección Seccional de Salud. La Corte frente a la necesidad de un trasplante hepático y su negativa aclara que existían en éste caso suficientes motivos de carácter objetivo y razonable que acreditan la necesidad de la implementación de un trato diferenciado. Caso distinto implicaría la violación de varios derechos de índole fundamental.
    • Sentencia T-433/09 instaurada por una Panameña contra el Instituto Nacional de Salud y otros, aduciendo vulneración de los derechos “a la salud, en conexidad con la vida digna y la igualdad, frente a su necesidad de un trasplante hepático, que no pudo ser practicado en su país por carecer de médicos y entidades con capacidad para ello. Al invocar la igualdad de condiciones con los demás aspirantes pide se le coloque “inmediatamente” en la lista de espera y se expida la autorización del procedimiento. El Secretario Seccional de Salud de Antioquia precisó que la señora a la fecha de instauración de la tutela “ya estaba incluida en la lista respectiva”. En la Sentencia de única de instancia se decidió negar la tutela, confirmando el fallo, con fundamento en carencia actual al extinguirse el objeto jurídico, resultando inocua cualquier decisión al respecto.
    • Sentencia C-671/02, párrafo 13, T-1207/01, establece el carácter fundamental del derecho a la salud, lo vincula en conexidad con el derecho a la vida, reconoce la existencia de contenidos mínimos o esenciales de satisfacción a satisfacer el Estado lo que implica la provisión de bienes o servicios.
    • Sentencia C-760 de 2008 que al derecho a la salud refiere protección mediante: 1) Conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo que ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad. 2) Reconocer su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, que ha llevado a la Corte a que se garantice un cierto ámbito de servicios. 3) Fundamentalidad del derecho a la salud que coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
    • Sentencia C-859 de 2003, derecho a la salud que al concretarse en una garantía subjetiva se derivada de las normas que rigen éste derecho y se encuentran en la Constitución, en el bloque de constitucionalidad, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, que precisan los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.

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  13. Continuación Sergio Mantilla: • Sentencia C-191 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, concretó los dos sentidos del bloque de constitucionalidad: 1) Strictu sensu: conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (Art. 93 C.P.). 2) Lato sensu: Compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar el control de constitucionalidad de la legislación. Así el bloque de constitucionalidad está en Colombia conformado no solo por el articulado de la constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las estatutarias.
    A nivel de instrumentos internacionales, ratificados por Colombia, sobre los derechos a la salud y la seguridad social, se encuentran:
    • “Convención Americana sobre Derechos Humanos (Organización de los Estados Americanos), ratificada por Colombia el 28 de mayo de 1973, exige la protección del derecho a la vida y a la integridad personal respecto a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción.
    • Ratificado el Pacto Internacional de Derecho Económicos Sociales y Culturales, que protege el derecho al más alto nivel posible de salud, ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969.
    • Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, ratificado por Colombia el 22 de octubre de 1997. Protege el derecho a la salud. Los Estados se comprometen a garantizar la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a su jurisdicción.
    • Declaraciones internacionales de Mar del Plata (noviembre del 2005); de Estambul (mayo del 2008 - generar medidas contra el llamado "turismo o viajes para trasplantes" de órganos que, en criterio de la Organización de las Naciones Unidas, constituye una modalidad del tráfico internacional de órganos.
    • La Ley 516 de 1999 aprobatoria del Código Iberoamericano de Seguridad Social que mediante éste derecho busca no sólo la protección de la persona humana, sin distingo de género, raza, edad, condición social, o otra condición, sino la contribución a su desarrollo y bienestar, con especial énfasis a personas en condición de vulnerabilidad.
    ¿Se considera justificado el privilegio al Colombiano frente al extranjero para acceder a un órgano? ¿Obedece a una norma moral o inmoral? ¿Válida o no válida? ¿justa o injusta?
    Como nacional colombiano que vio fenecer su progenitora en un periodo histórico cuando la ciencia médica no había evolucionado al trasplante de hígado, considero justificado el mencionado privilegio del Colombiano frente al extranjero teniendo en cuenta no solo que está dispuesto en el Artículo 40 del Decreto 2493 del 2004, sino al hecho de ser los órganos un recurso escaso que si proviene de un colombiano y el procedimiento se realiza en Colombia, es lógico se prefiera al nacional y no al foráneo. Máxime si el colombiano se encuentra afiliado y cotiza al sistema de seguridad social integral colombiano, no siendo éste el caso de muchos extranjeros que solo accionan por vía de tutela invocando el peligro de su vida por su estado de salud y no encontrarse afiliado ni aportando al mencionado sistema, saltándose en la lista por encima de colombianos que llevan años en espera de ésta oportunidad.

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  14. Continuación Sergio Mantilla: Frente a la moralidad de la norma lo es desde el punto de vista de la práctica del procedimiento de trasplante, siempre y cuando cumpla lo dispuesto por la Asamblea Mundial de la Salud, quien desde el año 1991 formuló entre los principios rectores de los trasplantes la gratuidad (altruismo en el acto de donar), la imposibilidad ético-legal de valoración económica a los órganos, la necesaria compatibilidad genética y afectiva que debe existir entre donante y receptor (en los trasplantes inter vivos) y la concepción de los trasplantes como medio para salvar vidas humanas y expresión del respeto a la dignidad humana. Es indudable que si bien la medicina considera que al comprobarse la muerte cerebral, la persona tiene que considerársele muerta, sin importar que sus funciones cardíacas o respiratorias se mantengan artificialmente, admite entonces la extracción de los órganos de una persona en tales condiciones.
    En contraste a lo anterior se encuentra el punto de vista religioso que interpreta como inmoral el matar a una persona (que aun respira y su corazón late bajo muerte cerebral) para tomar uno de sus órganos, así muriese en un corto período de tiempo. No obstante, todo familiar intenta, aún lo imposible, por salvar al ser querido. Inclusive, el médico que realiza el procedimiento, como profesional de la salud, se ve enfrentado a la responsabilidad ética médica personalísima en virtud de la Ley 23 de 1981 y su Decreto Reglamentario 3380 de 1981, disposiciones en las cuales se declaran los principios, el juramento, la relación médico-paciente, con sus colegas, instituciones, sociedad y estado, el proceso ético disciplinario y las sanciones imponibles. Es de aclarar que el médico en virtud del contrato de mandato o de prestación de servicios por regla general adquiere una obligación de medio al brindar al paciente cuidados especiales y diligentes tendientes a la recuperación de la salud. Excepcionalmente se acepta como obligación de resultado, por ejemplo, en el turismo médico la especialidad esteticista.
    En un Estado de Derecho donde la voluntad soberana del pueblo se expresa mediante la Ley, si ésta establece un privilegio, verbi gracia el del Colombiano sobre el extranjero para el acceso al órgano, se entiende la norma jurídica (Decreto 2493 del 2004, Art. 40) válida siempre y cuando encuentre armonía con la Constitución Política, es decir, la regla de reconocimiento de Hart, dentro de la teoría positivista del derecho. Este derecho es vigente y válido para la sociedad, independiente a la moral, siempre que la norma jurídica mediante prueba de origen se encuentre en armonía con la de superior jerarquía, en éste caso, la Constitución Política.
    Para Ronald Dworkin, quien distingue entre reglas y principios, entendería éste como un caso difícil y criticaría que no todo caso difícil tiene origen en la vaguedad de la regla jurídica siendo erróneo aceptar poderes discrecionales a los jueces en la creación de derecho, debiendo éstos aplicar los principios validos que corresponden a exigencias morales. Aun en el caso de conflicto entre regla y principio, se resuelve mediante colisión entre principios, lo que sugiere allí la ponderación. Por ejemplo, constitucionalmente entrarían en contraposición principios como el de igualdad y el de aprovecharse de su propio dolo, cuando el extranjero no acude a su propio país para solicitar el trasplante, sino que recurre a otro donde el costo es menor o se declara insolvente, convirtiéndose en una carga al sistema de seguridad social foráneo y desplazando de la lista de espera a otra persona que anhela el órgano de un connacional.
    En términos de Profesor Kenneth Himma, Dworkin no refiere la validez de un principio de criterios basados en la fuente, origen o fuerza, sino más bien es su contenido.

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  15. Continuación Sergio Mantilla: Entonces, el principio de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo es jurídicamente válido porque es una exigencia de la equidad. Según Dworkin el objetivo del sistema jurídico es proporcionar una justificación para el uso de la fuerza coercitiva de la sociedad, justificación que depende de la calidad moral de las prácticas jurídicas de la sociedad considerada en su conjunto. Frente a la igualdad racial, en su obra “Imperio de la Justicia”, expresa que el Juez Hércules llega a la conclusión que cada Estado “reconoce ciertos derechos que califican cualquier justificación colectiva que utilice, cualquier punto de vista que utilice el interés general” y agrega que “el propósito de la legislación es beneficiar a las personas que han sido víctimas de algún prejuicio”.
    A manera de conclusión, las disposiciones legales colombianas de trasplante de órganos no son inmorales, tampoco para el caso de extranjeros. Son igualmente válidas al proteger los iusfundamentales de la salud y la vida. No obstante, es paradójico que los propios Estados reconozcan que "los trasplantes de pacientes extranjeros vía tutela vulneran los derechos de los ciudadanos del país receptor, al ser los órganos para trasplante un recurso escaso y siendo responsabilidad de cada país desarrollar sistemas de trasplante”. Desde una postura Dworkiniana los jueces deben en cada caso concreto de acción de tutela aplicar los principios validos que corresponden a exigencias morales en Colombia, a fin de determinar en derecho, más que con espíritu nacionalista, la justa autorización del procedimiento médico de traspalante.
    BIBLIO Y CIBERGRAFIA:
    Casares Fernández. M. La Ética en la Donación de Órganos y el Trasplante. Formación continuada en donación y trasplante de órganos y tejidos.
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    DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. Traducción: Claudia Ferrari. Gedisa Editorial. Barcelona, 2008.
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    HIMMA, Kenneth Einar. DERECHO Y MORALIDAD: El debate Incluyente-Excluyente en el Positivismo. Traducción de JORGE FABRA, CAROLINA GUZMÁN BUELVAS, & MATTAN SHRAGER. Serie Teoría Jurídica. Universidad Externado de Colombia, 2010.
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    TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Legis, Bogotá, 2009.

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  16. Ultima Sergio Mantilla:
    Sonia Perilla S., Carlos Francisco Fernández, Juan David Correa y Néstor López. http://www.corteconstitucional.gov.co
    KRSTICEVIC, Viviana. http://www.eltiempo.com/
    La tutela de los derechos sociales en el sistema interamericano.http://www.crdi.ca/

    HERNÁNDEZ BOLÍVAR, Saúl. La salud no es un cheque en blanco. http://www.elmundo.com/
    FERRADO, MÓNICA L. Tráfico de órganos. Un negocio oscuro y atroz. EL País domingo 3 de mayo de 2009. http://dempeus.nireblog.com/
    PERILLA SANTAMARÍA, SONIA. http://www.eltiempo.com/
    CONSIDERACIONES BIOÉTICAS DE LA RCIDT. SOBRE LA DONACIÓN Y EL TRASPLANTE DE ÓRGANOS TEJIDOS Y CÉLULAS (Mayo - 2008) http://www.transplant-observatory.org/
    Abboud Castillo,Neylia. Reflexiones jurídicas sobre los trasplantes de órganos en Nicaragua. http://impreso.elnuevodiario.com
    CARLINMOR. EL SERIO PROBLEMA DE LOS TRANSPLANTES DE ORGANO http://carlin.lacoctelera.net/

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  17. La legitimidad (entendida en bajo el parámetro del pensamiento anglosajón que entiende como sinónimo lo legitimo con lo justo)de la situación problemática planteada en la que un receptor extranjero acceda a un órgano de un donante colombiano con preferencia frente a los receptores colombianos no se debe determinar desde el punto de vista de la ponderación del derecho a la vida de un nacional frente a el derecho a la vida de un extranjero ya que en estos términos el debate resulta infructuoso, en la medida en que la su solución podría resultar influenciada por una visión meramente nacionalista y excluyente dándole prioridad, quizá, a la vida del nacional sobre la del extranjero por el simple hecho de serlo, sin embargo una visión neutral de la situación problemática o en términos Rawls una persona que se situé en una posición de elección justa mediante el velo de ignorancia, y de esta forma en una posición tal en la que no nos detengamos a detallar sí el receptor del órgano es nacional o extranjero y el donante nacional, sería ideal en la medida en que el derecho a la vida como principio el universal aunque los diferentes sistemas no establecen los mismos mecanismos de protección.
    A pesar de lo anteriormente expuesto y quizá buscando una solución coherente con el contexto social y jurídico colombiano así como con nuestra contemporaneidad globalizada en la que aun existen los límites nacionales no sólo físicos sino conceptuales es pertinente analizar la problemática propuesta a la luz de nuestra Carta y en especial los fines del Estado plasmados en su artículo 2 en el que se establece una prioridad en la protección entre otros del derecho a la vida a los residentes, lo anterior puede complementarse con la interpretación del preámbulo de nuestra constitución que proclama que se asegure la vida de los integrantes de la Nación. Por lo tanto se podría pensar que el Estado se encuentra más obligado en cuanto al deber de protección frente al nacional que al residente y frente al residente que respecto del extranjero. Por lo menos bajo las actuales relaciones entre naciones.
    Diego Higuera Jimenez

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