Wednesday, August 26, 2009

Botero sobre la indemnización de los daños a los derechos de propiedad intelectual

El profesor Luis Felipe Botero quiere compartir con los lectores de este blog el siguiente texto sobre la indemnización de perjuicios en las acciones de infracción a los derechos de propiedad intelectual frente a los retos de la globalización. El tema es de la máxima actualidad. La pregunta principal que se plantea es si el sistema colombiano de responsabilidad tiene capacidad para amoldarse a un régimen de propiedad intelectual como aquel que es necesario en un mercado globalizado. Para responder a este interrogante, el Profesor Botero repasa el sistema de derechos de propiedad intelectual y el sistema vigente relativo a la indemnización de perjuicios por infracción a estos derechos. Capitales en este aspecto resultan sus agudas opiniones en cuanto a los desafíos que, en razón de su naturaleza inmaterial pero patrimonial, plantean estos derechos para su reparación en caso de daño. Tras revisar las normas internacionales que regulan la materia y algunos casos de la jurisprudencia nacional, con ayuda de la óptica de una muy bien escogida literatura, el Profesor Botero pone de presente la urgencia de complementar y reformar el derecho colombiano relativo a la reparación de los daños a la propiedad intelectual en varios aspectos, que ahora más que nunca cobran relieve, cuando Colombia está en proceso de ultimar la suscripción del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. Disfrútenlo y coméntenlo.



LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN LAS ACCIONES DE INFRACCIÓN A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL: UNA REVISIÓN CRÍTICA DEL CASO COLOMBIANO FRENTE A LOS RETOS DE LA GLOBALIZACIÓN


“Es hoy un truísmo decir que el comercio es esencialmente internacional que, como un resultado del sorprendente crecimiento de la industria y la gran multiplicación y desarrollo de los medios de comunicación en las últimas dos o tres generaciones, la unidad del mundo es real; y que ningún país en el mundo moderno puede esperar satisfacer y proteger adecuadamente los intereses de su gente sin asegurar para ellos su protección en los otros países. Esto es más cierto en relación con los múltiples aspectos de la actividad industrial y comercial que se encuentran en la propiedad industrial.”

Esta sugestiva propuesta de la cita que se incluye al comienzo de este escrito, de innegable vigencia, no corresponde al último artículo de la revista de propiedad intelectual. Fue escrita en el año 1930 por el profesor americano Stephen Ladas en su maravilloso libro sobre la protección internacional de la propiedad industrial. Dentro del núcleo de esta idea gravita una consideración sustancial: la protección de los intereses de los ciudadanos de un país sólo es real cuando aquel puede garantizarles sus derechos en todos los lugares en donde su comercio se extienda.

La validez y utilidad de esta reflexión cobra para nuestro país una mayor importancia con su incorporación irreversible en los cauces de la economía globalizada. En el campo de la propiedad intelectual los desafíos son mayores, pues sólo un sistema fuerte de protección de este tipo de propiedad permitirá asegurar los intereses de los colombianos en este nuevo panorama: las ideas son el capital que permitirá desarrollarnos y definirán nuestras verdaderas posibilidades de competir.

Pues bien, un sistema de responsabilidad patrimonial que resulte eficaz para la protección de los derechos de propiedad intelectual es sólo uno de los temas que debe afrontar este desafío pero, sin duda, su ausencia o defectuosa regulación, impedirán que sigamos el curso hacia un desarrollo social y económico real.

El presente escrito (exposición) pretende revisar críticamente si nuestras instituciones de responsabilidad están diseñadas para un sistema de propiedad intelectual inserto en un mercado globalizado. Para tal efecto, se hará un breve repaso de los “derechos de propiedad intelectual” que serán analizados en este ensayo (1), se revisarán las normas internacionales, vigentes en derecho colombiano, sobre indemnización de perjuicios por infracción a estos derechos (2), se presentarán algunos casos de la jurisprudencia nacional (3) y, finalmente, nuestras conclusiones (4).

1. Los derechos de Propiedad Intelectual

Para nosotros y así parecen validarlo varios instrumentos internacionales , la Constitución colombiana y la doctrina más autorizada , la expresión “derechos de propiedad intelectual” es comprensiva de los denominados derechos de autor y de los derechos de propiedad industrial, entre otros.

El hilo conector que permitiría agrupar estos derechos en un mismo conjunto es la condición de ser derechos que recaen sobre objetos inmateriales -o incorporales según la terminología de nuestro Código Civil -. Con acertada precisión, BIONDI clasifica dentro de las cosas incorporales aquellas que denomina obras del ingenio:

Toda creación intelectual en cualquier campo (literario, artístico, científico, técnico) es considerada como bien. Tales creaciones son bienes inmateriales, ya que la creación, como idea, puede tener existencia independientemente del medio material que la transmite y la hace perceptible a los demás.

En igual sentido, el profesor colombiano METKE MÉNDEZ afirma lo siguiente:

La propiedad industrial pertenece a una categoría de derechos subjetivos más amplia, que la doctrina denomina derechos intelectuales, cuya característica primordial radica en que su objeto está constituido por bienes inmateriales. Se entiende por tales los que no tienen una existencia sensible, sino que consisten en un concepto ideal y son fruto de la creación intelectual. Son ejemplo de este tipo de bienes inmateriales las obras literarias, las obras artísticas, las invenciones industriales, los diseños y los signos distintivos.

El que estos derechos compartan esta nota esencial de inmaterialidad –sin que ello signifique su asimilación total- justifica metodológicamente su análisis en conjunto desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial, obviamente sustentados también en el tratamiento común que se les viene dando en los diversos instrumentos internacionales, por lo menos, en lo que a acciones por infracciones se refiere.


2. Algunas reflexiones preliminares sobre la responsabilidad patrimonial y la lesión a las cosas inmateriales

La apertura científica que empieza a dominar el escenario de la responsabilidad patrimonial en este siglo, nos permite reconocer que el paradigma de los sistemas jurídicos afines al derecho continental europeo según el cual, la responsabilidad patrimonial sólo cumple una función indemnizatoria, esta siendo ampliamente superado.

Cuando se integran los elementos estructurantes de la responsabilidad patrimonial (factor de atribución, nexo causal y daño) se considera que una persona tiene derecho a ser indemnizada. Dentro de esta simple ecuación pueden hallarse razones que justifican la indemnización considerando no sólo el interés de la víctima, así, es común encontrar en las legislaciones más modernas la asignación de diversas funciones a la responsabilidad, distintas de la indemnización, como cuando a ésta se le reconoce una función preventiva v.gr. daño contingente , o disuasiva y sancionatoria v.gr. daños punitivos.

Así mismo, es pacífico sostener hoy en día que la indemnización de perjuicios es sólo uno de los modos de la reparación , no sólo porque se tenga también la alternativa de la satisfacción in natura del interés de la víctima, sino porque muchas veces ese interés lesionado sólo resulta reparado mediante la imposición de obligaciones diferentes a la de pagar una suma de dinero v.gr. publicar una información correctiva, decir la verdad, pedir perdón, destruir un material etc.

En todo caso, el quid de la responsabilidad en el derecho contemporáneo gravita sobre la idea de la reparación integral y/o equitativa de un perjuicio ocasionado al interés de una persona. Para efectos de la propiedad intelectual, ese interés tutelado recae en un objeto inmaterial que, a su turno, satisface diversas necesidades (intelectuales, comerciales, artísticas, espirituales etc).

En el ámbito del fenómeno de daños, la reparación de los derechos o intereses que recaen sobre bienes inmateriales parece ser –por obvias razones sensoriales- más compleja que la reparación de daños a bienes materiales. En este último evento, advertir el alcance y efecto del daño o lesión, en principio, se logra con una “inspección” del mismo bien v.gr. el daño a una termoeléctrica por una pieza defectuosa puede ser identificado con un alto grado de precisión con la revisión técnica in situ que haga un especialista.

Con los bienes inmateriales no parece acontecer lo mismo. Constatar allí el daño con algún grado de precisión e identificación es más complejo. No hay forma de explicar sensorialmente la afectación a una idea. Piénsese, por ejemplo, en qué consiste el daño material sufrido por el autor de una obra que a pesar de estar en el comercio no ha sido adquirida por nadie y que es copiada masivamente por otro, sin su autorización, con el único fin de donarla en distintos circuitos comerciales. No basta una “inspección” sensorial y técnica que nos permita precisar el grado de la lesión al objeto inmaterial. Si a ello añadimos que la participación de un sujeto en el mercado está conectada a un entramado de relaciones económicas variables cuyo desciframiento sólo puede ser obra de un especialista financiero o de mercados, apreciamos al rompe la mayor complejidad para identificar exactamente el efecto económico nocivo de la violación.

Huelga anotar desde ya, que el carácter inmaterial del bien sobre el que recae la propiedad intelectual no significa en manera alguna que su reparación se haga únicamente a través de los denominados daños inmateriales (o extrapatrimoniales) como el daño moral. Es evidente que la lesión a un bien inmaterial puede tener repercusiones en el ámbito patrimonial. Así, por ejemplo, en la violación a los derechos morales de autor se ha dicho:

El daño que puede derivar de la lesión de un derecho moral puede tener carácter patrimonial o moral. Existirá un daño patrimonial en los casos de violación de la paternidad de la obra o de divulgación inconsentida, cuando este hecho tenga consecuencias sobre la notoriedad y fama del autor, así como en los casos de alteración o mutilación de la integridad de la obra que supone un perjuicio al honor y a la reputación del autor, cuando tal perjuicio tiene incidencia sobre la vida económica de la obra alterada o sobre las restantes obras de autor, depreciando el valor patrimonial de las mismas (daño patrimonial indirecto). En cambio, existirá un daño moral cuando la lesión de un derecho moral no tenga repercusiones sobre el patrimonio del autor.

Por tanto, se concluye, la indemnización de perjuicios por la lesión a un derecho de propiedad intelectual comprende tanto los daños materiales (daño emergente y lucro cesante) como los inmateriales (daños morales).

Sin perjuicio de aceptar esta conclusión como cierta, es frecuente encontrar casos en donde la demostración del daño cierto y directo de un derecho de propiedad industrial es imposible o altamente costoso. Se encuentran aún decisiones judiciales en las que se acreditan lesiones comprobadas a tales derechos, pero que no acceden a condenar a la reparación de perjuicios pues no fue posible cuantificar o precisar el daño.

En otros casos se presenta el denominado “daño irreparable” (irreparable injury) , en donde la compensación económica se muestra como insuficiente o inadecuada para garantizar la supervivencia del derecho de propiedad intelectual.

Ahora bien, si la indemnización por infracción a un derecho de propiedad intelectual comprende toda la tipología de daños y, en principio, las reglas de la responsabilidad patrimonial serían las mismas que las del derecho civil, no se justificaría entonces que los especialistas en los temas de propiedad intelectual se ocupen de revisar este tema. Es así como muchos autores consideran que el tema de la indemnización de perjuicios en materia de propiedad intelectual no es verdaderamente importante y ello se constata, entre otras, con las escasísimas aportaciones doctrinales en los sistemas latinoamericanos.

Como se desprende del introito de este escrito, nuestro sentir es completamente diferente. Si bien hoy en día parece no existir suficiente materia prima que permita que estos conflictos se presenten masivamente en nuestro mercado; por mérito de la globalización, habrá una transición entre el típico problema de piratería o de daño anónimo, para dar paso a enfrentamiento entre grandes empresas que pretendan conquistar el mercado andino. Cuando ello ocurra, habrá que recoger la posición de los autores que le restan importancia a la materia de daños en la propiedad intelectual, para lo cual bastaría dar un repaso al derecho americano y a las cuantías indemnizatorias que allí han sido impuestas e igualmente despertará el interés de las aseguradoras que se obliguen a cubrir el riesgo de violaciones a los derechos de propiedad intelectual.

Es en este entorno que deben ser juzgadas las normas que a continuación se comentan.

2. Las normas internacionales sobre indemnización de perjuicios por infracción a los derechos de propiedad intelectual en derecho Colombiano

Si como lo señalamos en párrafos anteriores, nuestro objeto de estudio comporta el análisis conjunto del fenómeno de daños en los derechos de propiedad intelectual, con énfasis en su protección internacional, debemos acudir primero a las normas que tienen como objeto regular las relaciones comerciales internacionales.

En dicho análisis encontramos el Anexo 1C del GATT (acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio), también conocido como ADPIC o TRIPs. Vale la pena recordar que dos importantes principios orientan esta normativa. El primero, la cláusula de trato nacional, según la cual tanto nacionales como extranjeros deben recibir un mismo tratamiento por parte del Estado. El segundo, el de la nación mas favorecida, según el cual un país que crea una ventaja especial a otro, debe hacer lo mismo con todos los demás. En punto a la reparación de perjuicios, entonces, no puede haber tratos discriminatorios entre nacionales y extranjeros y las ventajas concedidas a una Nación o a sus miembros (v.gr. una inmunidad) deben ser extendidas a las demás.

Sobre los derechos de propiedad intelectual, este instrumento internacional incluye unas normas sobre la indemnización de los perjuicios derivados de su infracción:

Artículo 45: Perjuicios 1. Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar al infractor que pague al titular del derecho un resarcimiento adecuado para compensar el daño que éste haya sufrido debido a una infracción de su derecho de propiedad intelectual, causada por un infractor que, sabiéndolo o teniendo motivos razonables para saberlo, haya desarrollado una actividad infractora.

2. Las autoridades judiciales estarán asimismo facultadas para ordenar al infractor que pague los gastos del titular del derecho, que pueden incluir los honorarios de los abogados que sean procedentes. Cuando así proceda, los Miembros podrán facultar a las autoridades judiciales para que concedan reparación por concepto de beneficios y/o resarcimiento por perjuicios reconocidos previamente, aun cuando el infractor, no sabiéndolo o no teniendo motivos razonables para saberlo, haya desarrollado una actividad infractora.

Artículo 48: Indemnización al demandado 1. Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar a una parte a cuya instancia se hayan adoptado medidas y que haya abusado del procedimiento de observancia que indemnice adecuadamente a la parte a que se haya impuesto indebidamente una obligación o una restricción, por el daño sufrido a causa de tal abuso. Las autoridades judiciales estarán asimismo facultadas para ordenar al demandante que pague los gastos del demandado, que pueden incluir los honorarios de los abogados que sean procedentes.
2. En relación con la administración de cualquier legislación relativa a la protección o a la observancia de los derechos de propiedad intelectual, los Miembros eximirán tanto a las autoridades como a los funcionarios públicos de las responsabilidades que darían lugar a medidas correctoras adecuadas sólo en el caso de actuaciones llevadas a cabo o proyectadas de buena fe para la administración de dicha legislación.

De estas dos normas se pueden extraer las siguientes conclusiones preliminares:

(a) Como parte de la defensa de los derechos de propiedad intelectual ante una infracción, su titular tiene un remedio indemnizatorio. Ese remedio puede ser aplicado indistintamente a los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial.

(b) El objeto del resarcimiento es compensar adecuadamente el daño sufrido por la infracción. Dicha compensación incluye los honorarios de abogado y los gastos del proceso.

(c) Debe existir una relación de causalidad entre el daño y la infracción al derecho de propiedad intelectual.

(d) La infracción del derecho de propiedad intelectual es el factor de atribución que permite trasladar las consecuencias económicas de la lesión al infractor, para que no sean soportadas por el titular del derecho.

(e) La infracción del derecho, en principio, supone un juicio de reproche a la conducta del infractor, por tanto, la responsabilidad sería subjetiva. Lo será en su modalidad dolosa cuando el infractor sabe y es consciente de la infracción que comete. Será culposa, cuando tiene motivos razonables para saberlo y, sin embargo, actúa en violación del derecho de propiedad intelectual. Ahora bien, la segunda oración del numeral segundo del art. 45 consagra dos ideas que amplían el espectro de la responsabilidad, pero impuestas facultativamente a los países miembros, (i) la responsabilidad objetiva del infractor que actúa de buena fe y que sin embargo debe reparar el daño y, (ii) la posibilidad de consagrar regímenes de presunción de daño (pre-established damages) o que abarquen los beneficios obtenidos por el infractor.

(f) Si bien la norma no señala expresamente la carga de la prueba de estos elementos (daño, nexo causal, infracción), en principio, la misma recae en el demandante titular del derecho que se dice infringido.

(g) Sobre el artículo 45 y su cumplimiento por los países latinoamericanos se ha dicho que si bien algunas Naciones expresamente contemplan la acción resarcitoria por infracción e incluso contemplan normas sobre la extensión y presunción del daño, la obligación de reparar tiene su fuente originaria en el derecho común bajo el principio de que quien comete un daño, dolosa o culposamente, debe repararlo:

103. Aunque muchas de las legislaciones sobre derecho de autor y derechos conexos de los países de América Latina que han sido consultadas, prevén la acción resarcitoria (en algunas de ellas indicando los parámetros que deben tomarse en cuenta para el cálculo de los daños o fijando un monto “mínimo” por el cual en cualquier caso debe condenarse al infractor, salvo que se pruebe un daño mayor en el caso concreto), es evidente que la obligación de indemnizar al perjudicado por los daños y perjuicios causados deriva de las normas del derecho común por las cuales quien (sic) intención, imprudencia, negligencia o impericia cause un daño a otro, debe repararlo.

104. Así las cosas, no creemos que pueda haber alguna legislación en los países del área que deba considerarse en mora con el ADPIC, por lo que se refiere a la obligación de resarcir por los daños causados con la conducta infractora, aunque sea por aplicación de las normas generales de los códigos civiles en materia de responsabilidad por hecho ilícito.

(h) Como complemento, el artículo 48 prevé una indemnización a favor del demandado que ha sido víctima de las medidas “abusivas” adoptadas por el titular de un derecho de propiedad intelectual, cuando se demuestra que no ha existido infracción. En otras palabras, no todo fracaso de la acción de infracción conlleva una reparación de los derechos del demandado; ello sólo procederá cuando se demuestren que las medidas fueron abusivas, esto es, que se ejercieron en contra de la finalidad para lo cual se concibieron v.gr. como cuando se solicita una medida cautelar de decomiso para bloquear un producto a sabiendas de que no hay infracción.

Sin ánimo de romper la metodología impuesta, pasamos ahora a revisar otras normas internacionales que se refieren a la materia de la indemnización de perjuicios, distinguiendo las de la propiedad industrial (2.1), de aquellas sobre derechos de autor (2.2).

2.1 Las normas específicas sobre propiedad industrial

Respecto de las normas internacionales sobre propiedad industrial que han sido adoptadas por Colombia, no hay ninguna que se refiera al tema de la responsabilidad patrimonial por infracción a estos derechos, salvo la contenida en el Anexo 1C del GATT –citada anteriormente- y la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones. No parece un accidente que ésta última sea la más importante hoy en día sobre la indemnización de perjuicios por infracción a la propiedad industrial.

En la Decisión 486 se pretendió regular de manera comprensiva los derechos de propiedad industrial, así como el tema de la reparación de los perjuicios sufridos por su infracción. Con ello, la normatividad andina evolucionó frente a Decisiones anteriores en donde el tema era prácticamente inexistente. En la Decisión 486 se encuentran las siguientes disposiciones:

En el artículo 172 se contempla la autonomía de la acción de daños y perjuicios “conforme a la legislación interna” respecto de la acción de anulación de un registro marcario. El artículo 232 se refiere también a la independencia de la acción de daños y perjuicios “conforme al derecho común” por el uso no autorizado de signo distintivo notoriamente conocido. Por su parte, el artículo 237 señala la posibilidad que tiene quien ejerce la acción reivindicatoria de una patente, una marca o un diseño industrial para incluir una pretensión de reparación de perjuicios “si la legislación interna del País miembro lo permite.” A su turno, el artículo 239 contempla la acción de reparación que tiene el titular de una patente o modelo de utilidad por el uso no autorizado durante el período comprendido entre la fecha en que adquiera carácter público y pueda ser consultada la solicitud respectiva y la fecha de concesión de la patente. En este artículo 239 se dispuso además lo siguiente:

El resarcimiento sólo procederá con respecto a la materia cubierta por la patente concedida, y se calculará en función de la explotación efectivamente realizada por el demandado durante el período mencionado.

En nuestra opinión, esta norma constituye un hito para nuestro sistema de responsabilidad patrimonial, enquistado en la tradicional función indemnizatoria. Cuando la reparación puede consistir en la asignación de un daño calculado ya no en función del daño directo, personal y cierto de la víctima, sino en el beneficio obtenido por el infractor-demandado, claramente se está asignando a la responsabilidad una función disuasoria y sancionatoria de la conducta del infractor.

En efecto, el beneficio obtenido por el infractor no es propiamente un daño al patrimonio del titular del derecho de propiedad industrial porque no corresponde ni a un daño emergente ni a un lucro cesante. Si daño emergente son todas las pérdidas o erogaciones que debe hacer la víctima como consecuencia del hecho ilícito y lucro cesante es la ganancia o provecho que deja de obtenerse por efecto del hecho ilícito, el beneficio del agente de daños no representa ni un gasto que debe hacer el titular del derecho lesionado ni tampoco una ganancia dejada de obtener, ya que no existe una equivalencia entre el comportamiento económico del infractor con el comportamiento del titular del derecho infringido. Ello ha dado paso a que se sugiera que el pago de los beneficios obtenidos por el infractor al titular del derecho violado corresponde a la teoría del enriquecimiento sin causa.

Pero sin duda alguna, las normas más destacadas sobre indemnización de perjuicios por infracción de los derechos de propiedad industrial se encuentran en los artículos 241 y 243. En el primero, se establece como una facultad del titular de una patente, solicitar “la indemnización de daños y perjuicios”. Más adelante, el artículo 243 se encarga de relacionar unos criterios no taxativos “para efectos de calcular la indemnización” por infracción de un derecho de propiedad industrial. La norma en comento indica lo siguiente:

Artículo 243.- Para efectos de calcular la indemnización de daños y perjuicios se tomará en cuenta, entre otros, los criterios siguientes:

a) el daño emergente y el lucro cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infracción;

b) el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos de infracción; o,

c) el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido.

De este breve recuento de la Decisión 486 pueden extraerse las siguientes conclusiones preliminares:

(a) En la mayoría de las acciones de “daños y perjuicios” que la Decisión 486 menciona, su regulación se dejó a la legislación interna de cada País Miembro. En otras palabras, la referencia a dicha acción fue simplemente pare destacar que tal remedio existe. En este detalle aparentemente menor se encuentra el que puede ser el primer gran defecto de nuestro sistema de tutela a los derechos de propiedad industrial: desconocemos si la legislación de los otros países miembros son lo suficientemente efectivos para proteger los intereses de nuestros compatriotas.

(b) Con tal posición se perdió la oportunidad de crear un verdadero sistema de responsabilidad unificado. Las diferencias de tratamiento pueden resultar en Países altamente deficientes en su sistema de responsabilidad, echando al traste con la eficacia general de las disposiciones andinas en esta materia.

(c) La Decisión andina sólo se ocupó de la reparación de los daños materiales. En efecto, las referencias del artículo 243 sólo mencionan el daño emergente y el lucro cesante, la utilidad obtenida por el infractor y el valor de una licencia, dejando a un lado la mención a los daños morales que en estas materias cumplen un importante papel. Esta omisión resulta dañina pues lo propio es que no sólo se consagre el daño moral para que este se entienda indemnizable sino especialmente, su valoración y los criterios que debe tener el Juez para ponderar su importe.

(d) No es suficientemente claro dentro del precepto normativo si los criterios de cuantificación del daño son concurrentes o excluyentes. Sin embargo, consideramos que el mencionado en el literal a) puede concurrir con los señalados en los literales b) o c), pero no tendría sentido que concurrieran los tres. Tampoco resulta lógico pensar que los señalados en los literales b) y c) puedan concurrir, pues se estaría indemnizando dos veces por el mismo daño. En efecto, cuando se reconoce el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos de infracción; debe excluirse el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido, ya que si asume ésta última debe entenderse que tuvo un derecho temporal a los beneficios obtenidos.

(e) Como en el caso del artículo 239, la reparación puede consistir en la asignación de un daño calculado ya no en función del daño directo, personal y cierto de la víctima, sino en el beneficio obtenido por el infractor-demandado.

(f) Finalmente, se infiere que debe existir una relación de causalidad entre el daño y la infracción al derecho de propiedad industrial.

2.2. Las normas sobre derechos de autor

En materia internacional, ni el Tratado Constitutivo de la Orga¬nización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI , ni la Convención Universal sobre Derechos de Autor , ni el Convenio de Berna , ni la Convención de Roma , ni el Tratado sobre el Registro Internacional de Obras Audiovisuales , ni el Convenio para la Protección de los productores de Fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus Fonogramas , ni el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas , ni el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor , contienen normas específicas sobre la indemnización de perjuicios por infracción a este tipo de derechos.

Por su parte, en la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina sobre derechos de autor, sólo se encuentra la siguiente referencia a la reparación de perjuicios:

Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;

De este precepto se destacan las siguientes conclusiones:

(a) La indemnización de perjuicios por violación del derecho de autor no es obligatoria. Como está la norma, se ha dejado a la autoridad competente de cada País Miembro la facultad o no de ordenar tal medida.

(b) Sólo el titular del derecho de autor es legitimado para obtener la reparación del perjuicio.

(c) La indemnización debe ser adecuada frente al “daño y perjuicio sufridos”

(d) Debe existir una relación de causalidad entre la infracción al derecho de autor y el daño cuya reparación se solicita.

(e) Por exclusión, las legislaciones internas pueden ocuparse de la cuantificación del daño que puede ser reparado


3. La jurisprudencia nacional

El atraso que vivimos en nuestro sistema de responsabilidad patrimonial tristemente se refleja también en las contadísimas decisiones judiciales sobre el tema de reparación de perjuicios por infracción a los derechos de propiedad intelectual. Ello por supuesto es imputable al sistema mismo, a la debilidad administrativa de nuestra Rama Judicial y no a que estemos frente a un mercado transparente. Todos sabemos que las infracciones pululan pero no las reparaciones.

El horizonte no es más prometedor cuando el contenido mismo de las decisiones judiciales no es el más profundo en el análisis de la materia. Veamos algunos casos:

1. En derechos de autor

Desafortunadamente los ejemplos que traemos ponen a nuestro Estado como infractor de derechos de autor, lo que ha resultado en condenas por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Los tres casos se refieren a la violación de derechos de autor por parte de la administración postal. En el primero , se condenó a la Administración Postal Nacional por violar la Ley 23 de 1982 en su artículo 30, en relación con el trabajo ejecutado por los señores Luis Eduardo Cuartas Galvis y Ricardo Aurelio Bernal Morales, por el boceto, diseño y arte de una estampilla, ordenada por ella en el mes de abril de 1983, para la conmemoración de los doscientos años de la fundación del Colegio Compañía de María la Enseñanza. Así fue la condena:

Confirmase la sentencia de octubre 28 de 1987 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la sola modificación de que la condena no será la equivalente en pesos a doscientos gramos oro (200) sino de cuatrocientos (400) para cada uno de los demandantes. La certificación de equivalencia la dará el Banco de la República a la ejecutoria del fallo. Se entiende esta condena en concreto.

La justificación de la reparación del daño moral dada por el Consejo de Estado resulta bien importante y sería deseable que se convirtiera en la guía de las reflexiones sobre la indemnización de este tipo de daños. En la parte motiva de la sentencia dijo lo siguiente como fundamento de la condena por 400 gramos oro:

La Sala no comparte la condena hecha por el Tribunal, ya que la considera baja. Doscientos gramos oro, en su equivalencia en pesos, no alcanza a ser un adecuado resarcimiento para el daño sufrido. Este puede considerarse restablecido con una condena equivalente a los 400 gramos oro para cada uno. No puede olvidarse que la omisión del nombre del autor en una emisión postal le resta oportunidades futuras a éste, no sólo desde el punto de vista comercial sino de prestigio.

En el segundo , se trató de una emisión postal conmemorativa del centenario del nacimiento de Federico Lleras Acosta en la que se reprodujo, como motivo, parte del retrato pintado por el maestro Sergio Sierra Doval del profesor Lleras Acosta. Se demostró que ni la Administración Postal obtuvo ni solicitó autorización para reproducir dicha obra en las estampillas citadas. En cuanto al daño se indemnizó así:

Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 500 gramos oro; equivalencia que certificará el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de este fallo. Esta condena se entiende en concreto; y por concepto de perjuicios materiales, en abstracto, lo que se liquide en forma incidental (artículo 137 del C. de P.C.) y con sujeción a las pautas dadas en la parte motiva. Incidente que deberá formularse en el término de dos meses, contados a partir de la ejecutoria de este fallo.

De la anterior decisión ha de rescatarse la reparación concurrente del daño material y al daño moral.

Por su parte, el máximo tribunal de lo contencioso señaló los siguientes criterios para la reparación material (cuya cuantía no pudimos establecer por no tener acceso a la condena en concreto):

En la futura liquidación deberán tenerse en cuenta, entre otras, las siguientes pautas:

a) El valor histórico de la condena por perjuicios materiales no pasará de dos millones de pesos.

b) Pericialmente deberá determinarse el monto de los perjuicios que sufrió el maestro Sierra con la utilización, no autorizada de su obra en la emisión de la estampilla.

c) El valor histórico que se determine deberá actualizarse con apoyo en los índices de precios al consumidor

Desconocemos la razón por la cual se adoptó este límite indemnizatorio de dos millones de pesos, pero como idea representa un ejemplo negativo frente a la intención de obtener una reparación integral.

En el tercer caso , similar a los anteriores, se condenó a ADPOSTAL por poner al servicio una emisión postal conmemorativa del centenario del nacimiento de Porfirio Barba Jacob en la que se reprodujo, sin la autorización del autor, una obra pintada por el señor George Franklin del poeta Porfirio Barba Jacob. La condena por daños fue impuesta así:

Condénase a la Administración Postal Nacional, Adpostal, a pagar a George J. Franklin, por concepto de los perjuicios que se le ocasionaron, actualizados hasta la fecha, la suma de diecisiete millones seiscientos noventa y un mil trescientos seis pesos ($17.691.306.00) moneda corriente.

Esta cifra fue obtenida de la siguiente manera

La Sala para efecto de liquidar la condena no valora el dictamen que obra a los folios 76 - 79 del C. 1, ya que sus estimativos resultan muy altos, pues al hacerlos no se tuvo en cuenta, pese a ser de público conocimiento, que las estampillas no se venden el mismo día de su emisión e incluso que por regla general su colocación demanda largo tiempo.

Para obtener el quantum de la indemnización, se tendrá en cuenta que el valor del millón de estampillas emitidas fue de $9.070.000.00 y que de ellos le correspondería al actor el 20%, es decir, $1.814.000.00.

A falta de prueba en contrario, se parte de que las estampillas fueron vendidas en su totalidad entre la fecha de emisión y la de presentación de la demanda y en consecuencia se estima que desde esta última fecha el actor tenía derecho a recibir la suma así liquidada

Respecto a esta decisión se extraña la condena por perjuicios morales (aunque ello puede ser imputable a la formulación de la demanda) y no se advierte qué motivó la benevolencia en el cálculo del daño material al calcular la reparación sólo a partir de la presentación de la demanda.

2. En derechos de propiedad industrial

Resulta una tarea imposible encontrar decisiones judiciales en nuestra jurisdicción civil que se hubiesen referido a la reparación de perjuicios por infracción a los derechos de propiedad industrial. Ello denota, entre otras, que la acción civil de protección de estos derechos no es la más socorrida. En nuestro ordenamiento jurídico, las reparaciones del daño son propias de ser ejercidas dentro de la acción penal.

En el primer caso, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión condenó a una persona por usurpación de una marca de un medicamento. En cuanto al daño material, el funcionario judicial dijo:

Aunque en la demanda de parte civil se señala como monto de los daños materiales, la suma de cien millones de pesos, el mismo apoderado, reconoce que no se encuentra determinado el monto y requiere la designación de un perito para avaluar los perjuicios, situación que no aconteció; ahora bien, como quiera que los perjuicios materiales deben probarse (artículo 97 Código Penal), se tendrán en cuenta las facturas obrantes en el proceso de las que se deduce que el procesado vendía el producto XXX a $19.100 aunque al Hospital Lorencita Villegas de Santos le hacía un descuento, en razón a la cantidad de medicina que le suministraba, dada su condición de proveedor, por lo que se tendrá como valor unitario de cada medicina el señalado en precedencia y, por ende, se tendrán como perjuicios materiales los acreditados dentro del expediente.

Respecto de los daños morales estos fueron negados porque, en opinión del juez, las personas jurídicas como la afectada es un ente del “que no se puede afirmar que sufrió deterioro anímico, síquico o emocional a causa de la infracción penal.”

En otro asunto reciente de usurpación de marcas, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal , revocó la condena en perjuicios otorgada por el juez de primera instancia, porque no se demostró la existencia de perjuicios morales y materiales a pesar de estar acreditada la infracción:

En este particular asunto, teniendo en cuenta que ni los perjuicios materiales ni los morales fueron demostrados, improcedente resulta una condena en tal sentido y menos aún en las condiciones en que la impuso el funcionario a quo esto es “… indemnización de perjuicios de toda índole…”, pues como se viene advirtiendo, debe hacerse precisión de cada uno de los elementos que configuran el perjuicio, esto es, material, moral, objetivado, subjetivado etc.

En un caso similar, el mismo Tribunal volvió a adoptar la medida absolutoria de los daños causados a la víctima de una usurpación marcaria comprobada:

La Sala se abstendrá de condenar en perjuicios a XX porque los mismos no fueron demostrados a pesar que hayan sido tasados en veinte millones de pesos por la parte civil.

De las anteriores providencias se concluye el celo con que se juzga la reparación de perjuicios en la jurisdicción penal. A pesar de existir una condena penal y una parte civil que reclamaba una reparación, ésta no fue concedida. Con el nuevo sistema penal tal tipo de decisiones serán más comunes ya que el juez penal no podría decretar pruebas de oficio para cuantificar el perjuicio.


4. Nuestras conclusiones frente al futuro. Unas notas finales sobre el TLC

4.1 El futuro

Es un verdadero contraste comparar las normas internacionales sobre reparación de perjuicios por la infracción de derechos de propiedad intelectual y el comportamiento jurisprudencial y legislativo colombiano frente al tema.

Parecería que nuestro ordenamiento jurídico, al que no puede calificárselo de sistema, por la dispersión e inconsistencia normativa sobre la materia de la propiedad intelectual, no está preparado para los retos propios de la globalización.

Existen serias deficiencias en cuanto a las funciones que la responsabilidad patrimonial podría cumplir en nuestro sistema de protección de los derechos de propiedad intelectual, particularmente en la denominada función disuasiva y sancionatoria que, como lo muestran los instrumentos internacionales citados, han demostrado ser una de las formas más socorridas para tutelar este tipo de derechos.

Igualmente, las diversas formas de reparación por violación a estos derechos que se encuentran en otros sistemas y que han probado su eficacia , no han sido acogidas en Colombia. En principio, no existe todavía en nuestro derecho normas generales sobre el daño punitivo , el daño preestablecido y, más gravé aún, el reconocimiento de los daños morales está sometido al vaivén del diverso tratamiento que tiene en la jurisdicción ordinaria y en la jurisdicción contencioso administrativa.

Por supuesto que incluir una normativa que aclare estos temas no garantiza absolutamente nada sino se moderniza y agiliza nuestro procedimiento civil. De hecho, el sistema de responsabilidad patrimonial sería inconsistente –como lo es hoy en día- si estos tipos de protección “especial” sólo fueran aplicables para tutelar los derechos de propiedad intelectual que, si bien son importantes, no lo son más que la vida, la integridad y el honor de las personas, por lo que este tipo de remedios también deberían ser accesibles para su protección.

Hemos de concluir también que un sistema fuerte de responsabilidad patrimonial puede prestarse para abusos por parte de los titulares de derechos de propiedad intelectual y, por lo tanto, deben adoptarse medidas –como en el ADPIC- para sancionar y evitar así tales comportamientos.

2. El TLC

Para Colombia, los retos de la internacionalización de la economía serán mayores de aprobarse el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América. En el capítulo de propiedad intelectual se “crea” todo un sistema novedoso y extraño para nuestra tradición jurídica de protección para los derechos de propiedad intelectual, del cual podemos destacar lo siguiente:

1. En el numeral 7 de la sección 16.11 del Capítulo 16 se consagra el que debe ser el marco indemnizatorio por infracción de un derecho de propiedad intelectual. En este artículo, en línea con el ADPIC y particularmente con la normativa americana de protección de los derechos marcarios y de propiedad intelectual, se consagra como daño indemnizable los beneficios obtenidos por el infractor:

(a) en los procedimientos judiciales civiles, las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar al infractor que le pague al titular del derecho:(i) una indemnización adecuada para compensar al titular del derecho por los daños sufridos como resultado de la infracción; y (ii) por lo menos en el caso de infracciones al derecho del autor o derechos conexos, y en el caso de falsificación de marcas, las ganancias obtenidas por el infractor imputables a la infracción y que no fueran tomadas en cuenta al calcular el monto de la indemnización a que se refiere la cláusula (i);(b) al determinar el monto de la indemnización por una infracción a los derechos de propiedad intelectual, las autoridades judiciales considerarán, inter alia, el valor del bien o servicio infringido, de acuerdo con el precio al detalle sugerido u otra medida de valor legítima presentada por el titular del derecho.

2. Se obliga a las partes a tener un sistema de daños preestablecidos en la legislación, que faciliten la reparación del perjuicio sufrido por la lesión a un derecho marcario y a los derechos de propiedad intelectual. Se reitera que este sistema debe tener una función que disuada a los infractores, por lo que un daño preestablecido en función de una suma fija o que resulte inferior a los beneficios obtenidos por el infractor no debería ser admisible:

8. En los procedimientos judiciales civiles, cada Parte, al menos con respecto a la infracción a los derechos de autor y derechos conexos, y falsificación de marcas, establecerá o mantendrá indemnizaciones preestablecidas, las cuales deberán estar disponibles a elección del titular del derecho como una alternativa a la indemnización basada en los daños reales. Dichas indemnizaciones preestablecidas estarán previstas por la legislación interna y determinadas por las autoridades judiciales, tomando en cuenta los objetivos del sistema de propiedad intelectual, en una cantidad suficiente para compensar al titular del derecho por el daño causado por la infracción y que se constituyan en disuasorios frente a futuras infracciones.

3. Los costos de abogado son parte del daño que debe ser indemnizado, hipótesis que debería aplicarse en todo proceso judicial, más allá de las costas judiciales y de las agencias en derecho:

9. Cada parte dispondrá que sus autoridades judiciales, salvo en circunstancias excepcionales, estarán facultadas para ordenar, a la conclusión del proceso judicial civil respecto a infracciones a los derechos de autor o derechos conexos e infracción de marcas, que la parte perdedora le pague a la parte ganadora las costas procesales y los honorarios razonables de los abogados.

4. Se consagra a favor de la víctima el derecho alternativo de reparación por el daño efectivamente probado o por el tasado en la ley. La idea que orienta este sistema es no sólo reparar integralmente el perjuicio sufrido, sino reprimir y, por tanto, disuadir a que se cometan actos de infracción:

15. Cada Parte dispondrá recursos civiles para los actos descritos en los Artículos 16.7.4 y 16.7.5. Los recursos civiles disponibles deberán incluir, al menos: (a) medidas provisionales, incluyendo el decomiso de dispositivos y productos supuestamente involucrados en una actividad prohibida; (b) la oportunidad para el titular del derecho de poder elegir entre la indemnización basada en daños reales (más cualquier ganancia imputable a la actividad prohibida que no se tomó en cuenta al calcular dicha indemnización) o indemnizaciones preestablecidas como dispuesto en el párrafo 8; (c) el pago de las costas y gastos procesales y honorarios razonables de abogados por la parte involucrada en la conducta prohibida al titular de derecho que resulte vencedor a la conclusión de los procedimientos judiciales civiles; y (d) la destrucción de dispositivos y productos que se ha determinado que están involucrados en la actividad prohibida, a la discreción de las autoridades judiciales, según lo establecido en los subpárrafos (a) y (b) del párrafo 11.

Así las cosas, es necesario que reaccionemos pronto, legislativa y judicialmente, para que tengamos un sistema de daños que resulte efectivo en contra de los violadores a los derechos de propiedad intelectual, con miras a crear una cultura de capitalización de las ideas del cual podamos derivar una riqueza hasta ahora totalmente olvidada.

Thursday, August 20, 2009

Lopera, Bernal, Bernal y Gómez sobre la responsabilidad en los contratos con carta de revelación

El comité editorial de la Revista Letras Jurídicas de las Empresas Públicas de Medellín - una de las mejores revistas en castellano sobre el tema de los servicios públicos domiciliarios - me ha autorizado a poner en este blog un estupendo artículo sobre los problemas que surgen desde el punto de vista de la responsabilidad en los contratos en lo que se utiliza la llamada carta de relevación (conocida en inglés como "disclosure"). Se trata de un texto escrito por tres abogados de EPM expertos en el tema: Juan Gonzalo Lopera, Adriana Bernal y Fanny Gómez, con cooperación mía, sobre este tema que cada día se ha vuelto de más importancia en el tráfico jurídico colombiano, en razón del uso recurrente de la carta de la revelación. El texto fue publicado originalmente en Letras Jurídicas, Vol. 12, Num. 2, Septiembre de 2007, p. 115-135. Disfrútenlo y coméntenlo.

La problemática de la responsabilidad en los contratos con carta de revelación celebrados por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios

Adriana Bernal Vélez

Carlos Bernal Pulido

María Fanny Gómez Galeano

Juan Gonzalo Lopera Uribe

Introducción

El propósito del presente artículo es analizar los principales problemas que pueden suscitarse en los contratos que celebran las empresas de servicios públicos en los que se utiliza una carta de revelación. La carta de revelación es una figura anglosajona que viene utilizándose desde hace algún tiempo en el derecho colombiano y que, dicho aquí sólo de manera provisional, consiste en un conjunto de declaraciones que una o las dos partes hacen, a su leal saber y entender, casi siempre acerca de los activos y pasivos de una empresa. La utilización de la carta de revelación en ciertos contratos podría dar lugar a una responsabilidad contractual a cargo de las empresas de servicios públicos. Para tal fin, y mediante el empleo del método inductivo, se partirá de la consideración de un caso concreto en el que el problema jurídico central juega en torno a la responsabilidad contractual que se deriva para las partes de la carta de revelación pactada en un contrato de promesa de compraventa del 100% de las acciones de una sociedad prestadora de servicios de telecomunicaciones. El análisis de este caso concreto será la piedra de toque para profundizar en el estudio de los principales interrogantes que surgen en la responsabilidad que puede originar la utilización de la carta de revelación en este tipo de contratos.

1. Un caso significativo

1.1. Los hechos

El caso que nos servirá como objeto de estudio, es un acuerdo de compraventa de acciones celebrado entre unos vendedores X (compuesto por un número plural de personas naturales y jurídicas) y un comprador Y (una empresa de servicios públicos). Por medio de este contrato, las partes acordaron la compraventa futura del 100% de las acciones de una sociedad prestadora de servicios de telecomunicaciones, propiedad de los vendedores, pactaron todos los elementos esenciales del contrato de compraventa y supeditaron la celebración del correspondiente contrato de compraventa a la autorización de la operación por parte de las autoridades administrativas competentes. El precio fue acordado por las partes a partir de la información no corroborada que suministraron los vendedores. Una vez celebrado el contrato de promesa, se adelantó una debida diligencia con el propósito de verificar la veracidad de la información suministrada. Desde luego, existía la posibilidad de ajustar el precio en determinadas hipótesis o, en el evento en que se excediera un valor máximo determinado, podría darse por terminado el contrato sin que hubiese lugar a indemnización. Para la eventual existencia de un desacuerdo en el ajuste del precio, las partes acordaron unos mecanismos para la definición del precio por parte de terceros. En cuanto a la transferencia de las acciones y el pago del precio, establecieron que tales operaciones se llevarían a cabo en una fecha llamada fecha de cierre, una vez cumplidas las condiciones acordadas entre las partes. La más importante de tales condiciones era la obtención de la autorización por parte de las autoridades administrativas.

1.2. Definiciones, carta de revelación y declaraciones de los vendedores

En primer lugar, las partes establecieron las definiciones que serían relevantes para la celebración y ejecución del contrato. Dentro de este aparte se incluyeron definiciones convencionales que fueron acordadas por las partes y que se aplican en relación con el contrato. Entre estas definiciones se encuentran las expresiones: “parte indemnizada del comprador”, “parte indemnizada de los vendedores”, “pérdidas”, “perjuicios mínimos” y “efecto sustancialmente adverso”, entre algunas otras.

En segundo lugar, las partes hicieron mención de un documento que modificaría el contenido del contrato de compraventa y que sería denominado “Carta de Revelación de los Vendedores”.

Y, en tercer lugar, se incluyó un aparte denominado “Declaraciones de los vendedores”, en el cual, como su nombre lo indica, los vendedores introdujeron en el contrato algunas declaraciones en relación con ellos mismos y con la compañía. Estas declaraciones podían resultar de interés para el comprador, a la hora de decidir si participaba o no definitivamente en la celebración de dicho contrato de compraventa. En este aparte, los vendedores llevaron a cabo las siguientes declaraciones sobre ellos mismos: (1) que eran capaces y que estaban facultados para celebrar el contrato; (2) que tenían la capacidad y la facultad para cumplirlo; (3) que la celebración del contrato no significaba (3.1) una violación de la ley o de los estatutos de la compañía, (3.2) que no se necesitaba una autorización de parte de persona alguna o entidad gubernamental, a excepción de lo expresado en el documento denominado “Carta de Revelación de los Vendedores”, en donde se determinaba que era necesaria la autorización expresa de dos (2) autoridades administrativas específicas, (3.3) que la celebración del contrato no implicaba una contravención, violación o incumplimiento de las leyes aplicables a los vendedores, “que ocasionara un Efecto Sustancialmente Adverso”, y (3.4) ni una contravención, violación o incumplimiento de los contratos en los cuales los vendedores eran parte “que produjera un Efecto Sustancialmente Adverso”; (4) que eran los titulares exclusivos de las acciones objeto del contrato, y, (5) que las acciones las transferirían libres de gravámenes.

Ahora bien, en relación con la compañía, los vendedores declararon: (1) que la misma estaba debidamente constituida conforme a la ley colombiana; (2) que certificaban el capital social autorizado, suscrito y pagado; (3) que no existían limitaciones en relación con la adquisición, transferencia, venta, emisión o derecho a voto de las acciones; (4) que poseían inversiones en otras personas jurídicas; (5) en cuanto “al Cumplimiento de la Ley”, que: (5.1) “Según su leal saber y entender” la compañía cumplía con las leyes y fallos, licencias y permisos que le eran aplicables. Se excepcionan expresamente de ser cumplidas aquellas leyes y fallos que estaban siendo impugnadas o impugnados de buena fe o en las cuales la inobservancia en el cumplimiento de estos “no se esperaría razonablemente que tuviese un Efecto Sustancialmente Adverso”; y, (5.2) que con una antelación de cuatro (4) meses, según el “leal saber y entender de los Vendedores”, la compañía no había recibido comunicación o notificación de parte de ninguna entidad gubernamental o persona con respecto a ninguna infracción legal o administrativa. De esta declaración se exceptuaron expresamente aquellas infracciones que estaban siendo impugnadas de buena fe o que estaban de acuerdo con los usos y costumbres de la industria o que no habían tenido o que no se esperaría razonablemente que tuviesen un “Efecto Sustancialmente Adverso”; (6) que según su “leal saber y entender”, los estados financieros de la compañía habían sido preparados de conformidad con los principios contables generalmente aceptados en Colombia y reflejaban razonablemente la posición financiera de la compañía; (7) que en materia de litigios y a excepción de los incluidos en la Carta de Revelación o aquellos que razonablemente no se esperara que llegaran a tener un “Efecto Sustancialmente Adverso” para la compañía, según el “leal saber y entender” de los vendedores, no había reclamaciones o demandas que pudieran impedir sustancialmente las transacciones incluidas en el contrato celebrado entre las partes; (8) que se hacían revelaciones en cuanto al pago excepcional de honorarios a favor de terceros; (9) que en materia de impuestos, según el “leal saber y entender” de los vendedores y a excepción de lo contenido en la Carta de Revelación, la compañía había presentado en forma oportuna sus declaraciones de impuestos, había pagado o hecho provisión adecuada de los impuestos que le correspondían (a excepción de aquellos que estaban siendo impugnados de buena fe y con respecto a las cuales se habían hecho reservas adecuadas); (10) que, en materia de propiedad intelectual, según el “leal saber y entender” de los vendedores y con excepción de aquello de lo que no se esperaría razonablemente que tuviese un “Efecto Sustancialmente Adverso”, la propiedad intelectual y el software que utilizaba la compañía estaba siendo utilizado de acuerdo con los derechos de propiedad adquiridos y ningún tercero había alegado que el uso que hacía la compañía había infringido o violado los derechos de dicho tercero; (11) que en cuanto a la conducción de los negocios de la compañía, en un período de cuatro (4) meses ésta no había sufrido ningún “Efecto Sustancialmente Adverso” y no se preveía el acaecimiento de un “Efecto Sustancialmente Adverso”; (12) que según el “leal saber y entender” de los vendedores, la compañía era parte en contratos laborales con sus empleados (actuales y, y lo había sido en relación con sus empleados pasados), que se regían por la ley colombiana y que no establecían ninguna aceleración o aumento de las obligaciones de la compañía como resultado de las transacciones previstas en el contrato -en materia laboral, se informó por parte de los vendedores que a la fecha de celebración del contrato los trabajadores expresaron que se hallaban en el proceso de constitución de un sindicato-; (13) que según el “leal saber y entender” de los vendedores, los bienes de la compañía que podían ser asegurados, estaban razonable y adecuadamente asegurados contra los riesgos que normalmente asegura una compañía de similar tamaño y en la misma línea de negocios o que era propietaria del mismo tipo de bienes; y, (14) que según el leal saber y entender de los vendedores, la compañía tenía títulos válidos respecto de todas sus propiedades y que, salvo aquello a lo que hiciese referencia en la Carta de Revelaciones, estaban libres de gravámenes. Por último, (15) los vendedores declararon que no habrían de asumir, a favor del comprador, mayores garantías a las ya estipuladas dentro del contrato, en relación con las revelaciones que llevaron a cabo.

1.3. La problemática derivada del régimen de responsabilidad contractual a que da lugar la presencia de la carta de revelación

Del anterior aparte referido a la declaración de los vendedores, se extraen los primeros problemas jurídicos que resultan relevantes a la hora de determinar la responsabilidad contractual de las partes. En primer lugar, debe señalarse que resulta problemática la declaración de los vendedores según la cual no habrían de asumir, a favor del comprador, mayores garantías a las ya estipuladas dentro del contrato. Salta a la vista que, en caso de que la situación financiera de la empresa no se ajustase a aquello que se revela, de ello podría derivarse un daño para los compradores, que, de ser de monto superior a lo pactado en el contrato, quedaría sin indemnizar. En segundo lugar, también es problemática la indeterminación conceptual de la expresión: “según su leal saber y entender”, que está presente en el contrato. No queda claro ab initio cuál es el estándar de corrección que debe exigirse de los vendedores. Si este estándar se interpreta con criterios mínimos, de ello podría derivarse de nuevo que, en caso de que las revelaciones no se ajusten a la realidad y esta circunstancia esté asociada a la producción de un daño para los compradores, este daño pueda quedar parcial o totalmente sin indemnizar.

1.4. Acuerdos contractuales sobre la reparación del daño

Con relación a la reparación del daño, las partes contratantes acordaron que los vendedores quedarían obligados para con el comprador, a indemnizarle el daño que surgiera de cualquier inexactitud grave, declaración o garantía suministrada por ellos (especialmente, por el daño derivado de las declaraciones hechas sobre sí mismos y sobre la compañía). En principio podría pensarse que este acuerdo podría subsanar la exoneración de responsabilidad implícita que podría derivarse de la expresión “efecto sustancialmente adverso”, a la que antes se hizo referencia.

En el acuerdo contractual sobre reparación del daño expresamente se estableció que cualquier incumplimiento por parte de los vendedores “en relación con la transferencia de las acciones” sería considerado como un “incumplimiento sustancial. Asimismo, se acordó que la cláusula de indemnidad sería el único recurso que el comprador podría aducir en contra de los vendedores, en relación o con ocasión de la compra de las acciones, “incluyendo cualquier inexactitud o incumplimiento de cualquier declaración o garantía” ofrecida por éstos.

Por vía de excepción, y tras haber sido excluidas del régimen previsto en la Carta de Revelación de los vendedores, se acordó darle un tratamiento diferente a algunas contingencias específicas. En este sentido, se estableció que, durante un período de cuatro (4) años, los vendedores estarían obligados a reembolsar a la compañía el dinero que ésta llegare a cancelar por asuntos relacionados con impuestos cuya legalidad se discutiese, derechos de autor, uso pasado de infraestructura de terceros que hubiesen presentado reclamación en tal sentido al momento de la celebración del contrato, obligaciones vencidas por cánones de arrendamiento de infraestructura de propiedad de terceros y finalmente, por el consumo de energía eléctrica, siempre que los hechos que sirviesen de presupuesto para el pago del reembolso fuesen anteriores a la fecha de cierre.

A fin de facilitar el reembolso al que se obligaron los vendedores, se acordó la constitución de un fondo con cargo al cual se asumirían los pagos que procediesen de tal concepto. Dicho fondo se constituiría con los recursos del precio de las acciones pagado por el comprador, el cual sería depositado en una entidad fiduciaria, y, en caso de existir, los gastos y rendimientos del fondo corresponderían a los vendedores. La vigencia del fondo sería de tres (3) años, que se empezarían a contar a partir de la fecha de cierre. Según se acordó, a la finalización de dicho plazo, el saldo del fondo debería ser entregado a los vendedores, sin detrimento de las entregas parciales anticipadas que se pactaron, en la medida en que existiese certeza en cuanto a que la contingencia respectiva no se haría efectiva.

Expresamente se consagró que las partes no serían responsables de aquellos perjuicios que: (1) obedecieran a un “fraude, culpa grave, mala fe o dolo” de la parte que reclamara la indemnización; (2) estuviesen contenidos en los estados financieros de la compañía (incluidas sus notas) o en el contrato (incluyendo sus anexos y la carta de revelación de los vendedores); 3) u obedecieran a cambios en las leyes expedidas con posterioridad a la celebración del contrato.

En una cláusula denominada de “supervivencia”, las partes acordaron que, en principio, los acuerdos contenidos en el contrato perderían su vigencia con posterioridad a la fecha de cierre, salvo las declaraciones realizadas por las partes sobre sí mismas o sobre la compañía, las cuales continuarán vigentes por un (1) año adicional contado a partir de la fecha de cierre.

El régimen de reparación de daños pactado establecía que sólo habría lugar a solicitar la indemnización de aquellos perjuicios causados que superaran una suma determinada y únicamente por el exceso de la misma. Se acordó que el conjunto de reclamaciones asociadas a perjuicios derivados de las declaraciones hechas por las partes no podría exceder una suma tope previamente acordada, salvo que la parte responsable hubiese actuado con dolo. En este último supuesto, la parte a ser indemnizada, conforme a los términos contractuales pactados, no podría solicitar simultáneamente la indemnización y el pago de la cláusula penal acordada. La indemnización prevista tenía el carácter de estimación definitiva de los perjuicios causados.

1.5 La problemática derivada del régimen de reparación de daños pactado

Del régimen de reparación de daños acordado por las partes pueden resaltarse, básicamente, dos aspectos problemáticos. En primer lugar, la restricción a la responsabilidad jurídica de los vendedores que se establece al acordar las partes que la cláusula de indemnidad sería el único recurso invocable por el comprador en contra de los vendedores, en relación o con ocasión de la celebración del contrato. Esta restricción o limitación de la responsabilidad derivada de las inexactitudes o de la imprecisión de alguna de las declaraciones o garantías ofrecidas por los vendedores en el contrato, resulta también problemática, desde el punto de vista de los intereses del comprador.

En segundo lugar, presenta también problemas el acuerdo según el cual el conjunto de reclamaciones asociadas a perjuicios derivados de las declaraciones hechas por las partes, no podría exceder una suma tope previamente acordada, salvo que la parte responsable hubiese actuado con dolo.

1.6. La cláusula penal

La última cláusula contractual introducida por las partes es la cláusula penal[1]. En ella se estableció una penalidad por el incumplimiento contractual “grave” de obligaciones distintas a las declaraciones y garantías expresadas por las partes, cuyo efecto consistiese en imposibilitar la ejecución de la transacción.

En esta cláusula las partes acordaron que el pago de la suma de dinero pactada debe hacerse una vez quede en firme el respectivo laudo arbitral que declare el incumplimiento, momento a partir del cual se generarían los correspondientes intereses de mora. Adicional a la pena, se estableció la posibilidad de solicitar la indemnización de los perjuicios que puedan ser demostrados. Del mismo modo, se estableció que la suma correspondiente a la pena impuesta y a la indemnización de perjuicios no podría ser mayor al quince por ciento (15%) del valor del contrato, ni podría pedirse con ella, simultáneamente, el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la parte incumplida. Cualquiera de las dos pretensiones podría ser concedida, de acuerdo con la petición de la parte cumplida.

2. La responsabilidad jurídica derivada de la carta de revelación en el caso concreto

La Carta de Revelación es un documento anexo al contrato de compraventa de acciones. Este documento tiene como finalidad limitar y calificar las declaraciones otorgadas por los vendedores en el contrato, informar al comprador respecto de las ventajas y desventajas que se derivan o pueden derivarse del contrato, así como exonerar a los vendedores de la responsabilidad que pueda derivarse de los asuntos “revelados”, en atención a su buena fe contractual. Dicho en otras palabras, la Carta de Revelación contiene la “revelación” de todos los datos que puedan resultar de interés para el nuevo comprador. Los vendedores excluyen su responsabilidad mediante la puesta en evidencia de toda la información relevante para el comprador. Aquello que no conste en la Carta de Revelación no exonera a los vendedores de la responsabilidad que de ello se derive.

La Carta de Revelación que acompaña al contrato debe ser elaborada por los vendedores. Por medio de ella se limitan y califican las declaraciones otorgadas por los vendedores en el contrato. Un ejemplo de calificación de las declaraciones es la del ejemplo concreto anteriormente mencionado, respecto de las cláusulas 3.5 y 4.3 del contrato en estudio. En estas dos cláusulas se establece, respectivamente que, a la fecha de cierre, las acciones serán transferidas al Comprador libre de gravámenes, que los Vendedores son los titulares de tales acciones y que sobre las mismas “no hay opciones pendientes de pago, gravámenes, órdenes judiciales o cualquier otro instrumento similar de cualquier tipo con relación a la adquisición, transferencia, venta, emisión o derecho a voto de las acciones”.

La Carta de Revelación también establece excepciones a las declaraciones hechas por los vendedores en el contrato. Algunos ejemplos de estas excepciones a las afirmaciones hechas en el caso del contrato antes descrito y que se incluyeron en la Carta de Revelación son las referidas a las cláusulas 4.9 y 4.14. En la primera de ellas se aclara que, no obstante que en el contrato se había dicho que los vendedores, hasta la fecha, habían hecho pago oportuno de los impuestos exigidos a la compañía para su funcionamiento, existía un impuesto respecto del cual el pago aún no se había llevado a cabo. En el segundo ejemplo, el de la cláusula 4.14, los vendedores aclaran que, no obstante haberse reconocido en el contrato que las propiedades de la compañía estaban libres de gravámenes, existía una excepción a dicha afirmación y es la existencia de una prenda que recaía sobre un bien de la compañía a favor de un banco acreedor.

Otro de los objetivos de la Carta de Revelación es la exoneración de responsabilidad respecto de asuntos que puedan tener implicaciones hacia futuro para el comprador. En el caso concreto objeto de análisis, el vendedor reveló cuáles eran los procesos judiciales, laborales y civiles, que se encontraban en curso y que podrían representar futuras acreencias en contra de la Compañía. Respecto de dichos procesos informados en la Carta de Revelación, una vez aceptada dicha carta por el comprador, se presumirá la exoneración del vendedor respecto de cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de dichos procesos judiciales. De igual manera ocurre con la declaración hecha por el vendedor en la cláusula 4.10. En ella el vendedor afirma que, aun cuando no existe notificación en contra de la compañía para cubrir derechos intelectuales por parte de Sayco-Acinpro, existe la posibilidad latente de que hacia el futuro la compañía se encuentre involucrada en ello. Con estas dos declaraciones o “revelaciones”, el vendedor se exonera de la responsabilidad futura, que de ellos pueda derivarse, y el comprador la acepta, con fundamento en que dicha información le ha sido suministrada previa firma del contrato.

Sin embargo, vale la pena aclarar que, no toda declaración contenida en la Carta de Revelación exonera al vendedor, esto es, que el efecto exonerador que se deriva de dichas declaraciones estará siempre sujeto a la aceptación (consentimiento no viciado) que de las mismas haga el comprador y a la buena fe (exenta de culpa o cualificada) del vendedor al momento de manifestarlas. Si el comprador rechaza asumir la responsabilidad futura que se deriva de alguna o de todas las declaraciones contenidas en la Carta, o si los vendedores aceptan modificar las declaraciones contenidas en la misma, la responsabilidad que de ella se derive estará supeditada al acuerdo posterior celebrado entre las partes con relación a su contenido.

Una vez expuestas las características y efectos de la carta de revelación para la responsabilidad contractual, con fundamento en el caso concreto que antes se ha mencionado, debe procederse a establecer las características generales de la carta de revelación dentro del ámbito de la responsabilidad contractual.

3. Características generales de la Carta de Revelación

La carta de revelación es una herramienta contractual que juega a favor de las dos partes de la relación jurídica. En primer lugar, la carta de revelación favorece al vendedor, por cuanto limita su responsabilidad futura respecto de daños que puedan derivarse con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa de acciones. Este instrumento protege la buena fe de los vendedores que pone en evidencia, previa celebración del contrato, todos los “vicios” que podrían convertirse en daño para el comprador. En segundo lugar, la carta de revelación favorece al comprador, por cuanto protege también su buena fe contractual, en la medida en que no permite que los vendedores se exoneren de su responsabilidad respecto de los daños que se ocasionaren como consecuencia de los asuntos no contenidos en la carta. La carta ofrece, en alguna medida, cierta seguridad jurídica al comprador. Sin embargo, esto es relativo, por cuanto lo que aquí impera es la buena fe del comprador respecto del vendedor, en virtud de la cual circunscribe los futuros perjuicios a lo declarado en el documento elaborado por los vendedores y, asume los riesgos ciertos o hipotéticos, que puedan derivarse de las declaraciones contenidas en la carta. La Carta no es una garantía absoluta para el comprador, bajo el entendido de que es éste quien finalmente asume todos los riesgos que involucra una empresa en marcha, salvo los que expresamente se trasladan a los vendedores en el contrato. Sin embargo, el conocimiento de las declaraciones comprendidas en la carta de revelación concede al comprador una óptica clara del negocio jurídico y sus implicaciones, esto es, seguridad jurídica, y además le permite tomar una decisión libre y transparente.

4. Generalidades acerca de las cláusulas de exoneración de responsabilidad contractual y su fundamento legal

La carta de revelación hace parte del conjunto de “cláusulas de exoneración total o parcial de responsabilidad” o “cláusulas de agravación, aminoración o exclusión de responsabilidad del deudor”. Estas cláusulas se introducen en los contratos con los siguientes propósitos: eliminar algunas obligaciones accesorias que puedan derivarse de estos hacia futuro, invertir la carga de la prueba, eliminar total o parcialmente la responsabilidad del deudor incumplido, o atenuar el deber indemnizatorio.

Las cláusulas de exoneración de responsabilidad se fundamentan en los artículos 15, 1604 y 1616 del Código Civil, normas igualmente aplicables a las empresas de servicios públicos en virtud de la remisión que se hace a las disposiciones del derecho privado por parte del artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

En virtud del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebran las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios, por regla general, se rigen por las normas del derecho privado, salvo que la misma ley, para determinado asunto, remita a las normas del derecho administrativo. Esta prevalencia del derecho privado prevista por el legislador, en el régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, tiene como finalidad fomentar la libre competencia en el ámbito de los servicios públicos para que todos los agentes (prestadores de los servicios) participen en igualdad de condiciones, especialmente en relación al régimen aplicable para la regulación de sus actos y contratos.

Con base en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, es posible la aplicación de las cláusulas de exoneración de responsabilidad en los contratos de las entidades estatales. Esta disposición remite a las normas comerciales y civiles, en todo aquello que no esté regulado por la ley, es decir, al derecho privado. En este mismo sentido, también se orienta el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que las estipulaciones de los contratos que se rigen por esta ley, deberán adecuarse a lo dispuesto por las normas civiles y comerciales y el principio de autonomía de la voluntad. Este artículo expresamente establece que “en los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias o convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

Según un tesis común, bajo el régimen de derecho público, la única restricción existente para pactar cláusulas de limitación de responsabilidad es la incluida en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, en el que se establece que las entidades estatales deben exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos se ajusten a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias. Sin embargo, a nuestro parecer, dicha restricción no aplica para los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, por cuanto, según ha establecido el legislador, a dichas empresas sólo se les aplicará la Ley 80 de 1993 en aquellos asuntos a los que expresamente la Ley 142 de 1994 haga remisión. Como quiera que la Ley 142 de 1994 no hace tal remisión expresa a la Ley 80 de 1993 para la aplicación de los artículos 4 (sobre la exigencia de la garantía de calidad de los bienes y servicios) y 40 (sobre las prácticas de buena administración), entonces, en esos asuntos esta última en principio no sería aplicable.

Ahora bien, ello parecía claro hasta la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, cuyo artículo 13, por el cual se establecen los principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto de Contratación de la Administración Pública, establece: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con el régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. Con ocasión de esta disposición, vuelve a reabrirse la discusión sobre el régimen aplicable a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

No resulta evidente entonces qué criterio debe aplicarse para la solución de esta aparente incompatibilidad normativa, como quiera que, tanto el principio de liberalización de los servicios públicos, por un lado, como los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, por otro, son, igualmente, de rango constitucional. Aunque para determinar claramente este aspecto es necesaria una reflexión más profunda y una aplicación cuidadosa del test de ponderación, puede anticiparse que, a nuestro parecer, debe prevalecer el principio de liberalización de los servicios públicos, por cuanto el mismo no resulta incompatible con los principios constitucionales de la función administrativa y la gestión fiscal, sino, antes bien, parece ser de ellos un principio complementario.

Con fundamento en lo anterior, parece plausible entonces poder defender las siguientes afirmaciones puntuales en relación con la validez de las cláusulas de exoneración con respecto a las empresas de servicios públicos domiciliarios:

(i) Que el derecho privado permite su celebración con la limitación básica de no condonar a futuro el dolo y la culpa grave.

(ii) En derecho público no existe una prohibición expresa que impida a las entidades estatales pactar este tipo de cláusulas.

(iii) Existe una remisión general al régimen contractual de derecho privado. Esta remisión implica que, en principio, las entidades estatales también pueden pactar este tipo de cláusulas.

(iv) Por disposición de la Ley 80 de 1993, no les es válido a las entidades estatales exonerar al proveedor del cumplimiento de la obligación de la buena calidad del bien o servicio a cargo de éste.

(v) En el caso concreto de las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas (para estos efectos aquí no se tomará partido en la discusión acerca de si las empresas de servicios públicos mixtas son o no entidades descentralizadas), es plausible defender la tesis según la cual, al no aplicárseles la Ley 80 de 1993, no tienen la restricción propia de la obligación de calidad. Esto las diferenciaría del resto de las entidades estatales, que sí están sujetas a dicha obligación.

(vi) Las entidades estatales, sin diferenciación alguna -lo cual incluiría entonces a las Empresas de Servicios Públicos Oficiales y Mixtas- están sujetas a los principios de la función administrativa y de gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Esto quiere decir, que estas entidades están sujetas a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Ahora bien, en atención a la naturaleza y ámbito que constituye el objeto de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, es razonable pensar que en los contratos en que estas empresas sean una de las partes contratantes, los mencionados principios se apliquen en un grado razonable y proporcional. Como es bien sabido, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y con la más reconocida doctrina, todos los principios constitucionales tienen el carácter de mandatos de optimización que se aplican en el mayor grado posible, de acuerdo con lo que permitan los principios que jueguen en sentido contrario. En el caso de las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, hay principios constitucionales, como aquellos que regulan el mercado en competencia, que hablarían a favor de una aplicación en diferentes grados y de acuerdo con el principio de proporcionalidad, de estos principios que rigen la actuación administrativa, en relación con el contenido de las cláusulas de exoneración. Así, por ejemplo, es claro que incluso a estas empresas deben aplicarse en general los denominados principios de moralidad (o sea, buena fe y lealtad y en el que también estaría subsumido el principio de imparcialidad), eficacia, economía y celeridad. Sin embargo, los principios jurídicos que rigen el mercado en competencia hablarían a favor de no aplicar el principio de publicidad. Esto último no significa que existan actuaciones ocultas o secretas sino que simplemente debe corresponder al comportamiento usual de un empresario en competencia, lo cual en todo caso no lo sustrae del normal y bien orientado ejercicio de control fiscal. Finalmente, es claro que también debe aplicarse a estas empresas el principio de igualdad. No obstante, como es bien sabido y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional plasmada en sentencias como la C-093 de 2001 o la C-671 del mismo año, la aplicación de este principio no implica que las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios deban otorgar a los proveedores siempre un trato paritario, sino que pueden establecer diferencias entre ellos, cuando esté justificado por el principio de proporcionalidad.

(vii) Finalmente, en principio las entidades estatales no podrían incluir dentro de las cláusulas de exoneración de responsabilidad aquellos términos que riñan con los principios derivados de la función administrativa y la gestión fiscal o que impliquen una vulneración de los derechos fundamentales.

5. Límites de las cláusulas de exoneración

Dado que dentro de estas cláusulas de exoneración pueden incluirse estipulaciones que constituyan agravación de la responsabilidad o imposición de obligaciones más altas de las que avala la ley, dichas cláusulas deben analizarse con sumo cuidado[2].

Las cláusulas de exoneración deben obedecer a las siguientes condiciones: (i) no atentar contra el orden público y no estar prohibidas por la ley, dos condiciones que se derivan de los requisitos para obligarse establecidos en el artículo 1502 del Código Civil; (ii) ser conocidas y aceptadas por las partes y pretender sólo efectos inter partes, dos condiciones que se derivan del principio de la autonomía de la voluntad; y finalmente, (iii) que la exoneración de responsabilidad no se aplique a casos de dolo o culpa grave del deudor, condición que se deriva del principio que prohíbe la condonación del dolo futuro.

La primera condición mencionada hace relación a la exigencia del objeto lícito para la validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad. La licitud en este aspecto, de acuerdo con los artículos 1519 y 1523 del Código Civil, exige que el contenido de la cláusula no contravenga el derecho público de la nación. En este sentido, no tendrá validez jurídica ningún contrato cuyas cláusulas contengan estipulaciones prohibidas por la constitución o la ley[3]. La inclusión de dichas cláusulas viciará el contrato de nulidad absoluta, de acuerdo con lo establecido por el artículo 1741 del Código Civil.

La siguiente condición para la validez de una cláusula de exoneración de responsabilidad, se deriva del principio de la autonomía de la voluntad que informa las relaciones contractuales. En virtud de este principio, y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, se reconoce la libertad de las partes para fijar el alcance, contenido, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, incluidos aquí los contratos con cláusulas de exoneración, siempre y cuando ello no sea contrario al interés general, al derecho ajeno o a la misma ley. Este tipo de cláusulas, como consecuencia de la autonomía de la voluntad que impera en el negocio jurídico, sólo tendrán efectos inter partes y, como consta en el artículo 15 del Código Civil, serán válidas en la medida en que sólo miren el interés individual del renunciante. Aun cuando las cláusulas de responsabilidad contenidas en los contratos son reguladas por la ley, las partes podrán pactar modificaciones a las mismas, cuando consideren conveniente, sin que ello implique una mutación del contrato o la pérdida de sus efectos. En todo caso, si en un contrato las partes no pactan los límites, extensiones o atenuaciones a su responsabilidad, se aplicarán las disposiciones generales que para tal fin la ley prevea.

La última de las condiciones mencionadas para la validez de una cláusula de exoneración de responsabilidad, se deriva del principio que prohíbe la condonación del dolo futuro, el cual pertenece al ámbito de la licitud del objeto. Según establece el Código Civil en su artículo 1522, la condonación del dolo futuro constituye objeto ilícito y, por tanto, vicia de nulidad, ya total o parcial el contrato dependiendo de si tal pacto fue o no determinante para su celebración.

Esta disposición expresamente consagra: “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”.

La figura del dolo ha sido equiparada, en materia civil, a la de la culpa grave. Este último concepto ha sido definido por el artículo 63 del Código Civil en los siguientes términos: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. No obstante, en materia comercial, algunos doctrinantes afirman que la culpa grave no se puede equiparar al dolo. Al respecto, estimamos válida su equiparación y, en consecuencia, el pacto de la condonación de la culpa grave futura también esta prohibido por la ley.

Ello es así, por cuanto, desde la perspectiva planteada y en relación con el deber de cumplir las obligaciones pactadas, tan reprochable es el dolo, en la medida que involucra la intención clara de incumplir, como la culpa grave, esto es, el descuido o negligencia grave que igualmente lleva al incumplimiento serio de la obligación asumida

Hay posiciones encontradas respecto de si se puede equiparar el dolo en materia civil y en materia penal. En materia penal se exige la intención de causar un daño y en materia civil solo se requiere la intención de incumplir la obligación. La mayoría de los doctrinantes consideran que la mala fe civil no exige la intención de perjudicar, siendo suficiente el infringir de modo voluntario el deber jurídico, a sabiendas de que se realiza un acto antijurídico y se incumple con ello una obligación. En materia civil, conforme a lo expresado y para efectos de predicar la existencia del dolo, no se exige entonces la intención de causar el daño sino que basta la intención de incumplir la obligación.

Si bien la ley prohíbe la condonación del dolo y la culpa grave futuros, debemos hacer claridad en cuanto a que la indemnización que se llegare a derivar del incumplimiento imputable a dolo o culpa grave, válidamente sí puede renunciarse con base en lo dispuesto en el artículo 15 del Código Civil, en el que se lee: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no este prohibida la renuncia”.

En síntesis, para que las cláusulas de exoneración de responsabilidad sean válidas, su contenido no podrá ser contrario al orden público y al ordenamiento jurídico, deben ser conocidas y aceptadas por las partes del negocio jurídico, y deben presentarse en ausencia de dolo o culpa grave.

Para el evento de la condonación del dolo futuro la sanción prevista por el artículo 1741 del Código Civil para dicho acto o contrato, es la nulidad absoluta por objeto ilícito, es decir, por estar prohibida por la ley. Esta nulidad absoluta no es subsanable. Deberá ser declarada judicialmente, aun cuando se haya introducido dentro del contrato una renuncia a la acción de nulidad. Una renuncia semejante, carecerá de efectos jurídicos[4].

De lo anterior pueden derivarse las siguientes preguntas: si ello es así, ¿a quien le corresponde probar el incumplimiento y como se invierte la carga de la prueba?

Para responder a este interrogante, a continuación se establecerá cómo se deben interpretar las cláusulas de exoneración de responsabilidad y cuál es el papel que juega el principio de buena fe que debe regir los contratos y que determina la obligación probatoria.

6. ¿Cómo deben interpretarse las cláusulas de exoneración de responsabilidad?

Las cláusulas de exoneración de responsabilidad, al igual que demás cláusulas contractuales, pueden dar lugar a divergencias interpretativas. Este tipo de divergencias resulta comúnmente del contenido ambiguo de las estipulaciones o bien, de la subjetiva apreciación que de las mismas puedan hacer las partes del negocio jurídico. Sin embargo, para resolver tales divergencias, la ley ha establecido algunos criterios que pueden ser útiles a la hora de intentar desentrañar la responsabilidad contractual que se encuentra inmersa en las cláusulas del contrato.

Uno de los criterios utilizados por la ley para establecer la correcta interpretación de las cláusulas contractuales, es la “intención” de las partes. El Código Civil se ha referido a ella y ha establecido que dicha intención deberá prevalecer sobre las estipulaciones contenidas en el contrato. Específicamente, su artículo 1618 consagra que: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

El segundo criterio establecido por la ley, que para el caso que nos ocupa resulta relevante para la interpretación contractual, es el contenido en el artículo 1624 del Código Civil. En virtud de esta disposición, en todo caso en que se presenten cláusulas contractuales de difícil interpretación o “cláusulas ambiguas”, deberá optarse por el principio de “interpretación a favor del deudor”, salvo en los casos en que la cláusula ambigua haya sido extendida o dictada por una de las partes. En este último caso, la ambigüedad que se predique de la cláusula operará en contra de la parte (acreedora o deudora) que la haya extendido o dictado, cuando ello sea consecuencia de una falta de explicación o precisión al momento de crearse la cláusula problemática.

Con relación a las cláusulas de exoneración, y más precisamente con relación a la Carta de Revelación, este segundo criterio de interpretación es relevante para determinar la responsabilidad contractual. Así, por ejemplo, respecto de la cláusula denominada “Declaraciones del vendedor” no podrá el vendedor, siendo deudor, pretender su exoneración. Antes bien, por haber sido quien elaboró, dictó o extendió dicha cláusula, es la parte contractual llamada a responder jurídicamente por los efectos que de la ambigüedad de la cláusula se deriven.

El tercer criterio establecido por el ordenamiento jurídico para interpretar el contenido de las cláusulas de exoneración, es el principio de buena fe. El principio de la buena fe merece una especial atención, por cuanto tiene una existencia independiente como principio general del derecho, principio constitucional y principio legal, y en general, como orientador del ordenamiento jurídico, tanto de las relaciones jurídicas de derecho público, como aquellas que son propias del derecho privado.

7. El principio de buena fe y la responsabilidad contractual

El principio de buena fe es un principio general del derecho, que tiene su origen como principio moral y que se ha institucionalizado como principio del derecho dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Ha sido reconocido como un principio de rango constitucional, mediante su consagración en el artículo 83, en los siguientes términos: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

La buena fe es también un principio orientador de las relaciones jurídicas de derecho privado, cuya consagración se encuentra tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. El Código Civil consagra, en su artículo 1603, el principio de buena fe y al respecto establece que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. Por su parte, el Código de Comercio consagra, en su artículo 863, que en la celebración y ejecución de los contratos comerciales “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. En este mismo sentido, el artículo 871 establece que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

La Corte Constitucional ha sostenido que el principio de buena fe es un “elemento fundante de las actuaciones tanto de la autoridad como de los particulares”, que es un “valor inherente a la idea de derecho, que exige a los operadores jurídicos ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta ("vir bonus"), y que se sustenta en la confianza, seguridad y credibilidad que generan las actuaciones de los demás”[5]. Por esta razón, según ha manifestado la Corte, ningún particular podrá alegar la validez de conductas jurídicas basadas en la violación de este principio. Dichas conductas no tendrán entonces efectos jurídicos alegables por quien de ellas puede resultar beneficiado, que, por ejemplo, para el caso específico que se analizó al comienzo de este artículo, sería el vendedor que hace las declaraciones contenidas en la carta de revelación.

La buena fe que el ordenamiento jurídico protege y que rige las relaciones contractuales, tiene ciertas características, a saber: es presunta y es exenta de culpa.

7.1. La buena fe presunta

Conforme lo establece el artículo 83 constitucional, la buena fe que protege el ordenamiento jurídico se presumirá respecto de todas las actuaciones de los particulares, así como de las autoridades públicas. En virtud de esta presunción de buena fe, quien alegue la violación de este principio deberá probarla. La carga de la prueba entonces recaerá sobre el interesado en que se establezca la violación al principio de buena fe, quien deberá desvirtuar satisfactoriamente la presunción legal existente.

Según la Corte, el principio de buena fe en las relaciones jurídicas que surgen entre particulares se caracteriza porque en ellas, las personas que “negocian entre sí suponen ciertas premisas”. Afirma la Corte que “pensar desde el comienzo en la mala fe del otro sería dar vida a una relación viciada”. Sin embargo, con ello no ha querido decir que la buena fe sea absoluta. Dado que se presume, puede ser desvirtuada.

Para la Corte, el principio de buena fe también tiene límites y condicionamientos, por lo que, a su parecer, “no es posible afirmar que con su consagración constitucional se pretenda garantizar un principio absoluto, ajeno a limitaciones y precisiones, o que su aplicación no deba ser contrastada con la protección de otros principios igualmente importantes para la organización social”. Según considera este alto tribunal, “No resulta extraño entonces, que la formulación general que patrocina a la buena fe, sea objeto de acotaciones legales específicas, en las que atendiendo a la necesidad de, v.gr., velar por la garantía de derechos fundamentales de terceros, sea admisible establecer condicionamientos a la regla contenida en el artículo 83 C.P.”. A su parecer, lo que debe hacerse es intentar hacer coherente este precepto constitucional “con la totalidad del ordenamiento jurídico, previendo circunstancias en las que resulta necesario cualificar o ponderar la idea o convicción de estar actuando de acuerdo a derecho, en que resume en últimas la esencia de la bona fides –Cfr. Artículo 84 C.P.-”.

Según lo anterior, todo aquel que intente exonerarse de responsabilidad, invocando el principio de buena fe, ya sea de forma directa o indirectamente -por ejemplo, en el caso objeto de estudio al comienzo de este artículo, mediante el uso de la expresión citada por el vendedor dentro de la carta de revelación: “a nuestro leal saber y entender”-, debe también considerar que existen dentro del ordenamiento jurídico otros principios constitucionales, de igual jerarquía e importancia al de buena fe, que “con el propósito de asegurar ciertos derechos y facultades, aconsejan la exigencia de certeza más allá de la simple presunción”. Tal como lo ha reconocido el legislador, no pueden desprotegerse los derechos que también tienen los propietarios y acreedores legítimos con el pretexto de proteger el principio de buena fe de la contraparte contractual -para el caso citado, el vendedor-. Antes bien, para la consecución de tal fin, debe exigirse la presentación de ciertas pruebas sobre la idoneidad o corrección, siempre que ellas se estimen necesarias para la “reafirmación de un valor neural del ordenamiento jurídico -la buena fe-, unida a la necesidad de coordinar derechos que convergen en una situación determinada, todo con la misma finalidad de permitir la efectiva vigencia de un orden jurídico justo”. Esta finalidad consiste, en pocas palabras, en la garantía de los demás principios y derechos, constitucionales y legales, que han sido reconocidos a todos los ciudadanos por el artículo 2º de la Constitución.

7.2. La buena fe exenta de culpa

Tal como se evidencia en las disposiciones antes citadas, la buena fe que protege el ordenamiento jurídico debe ser exenta de culpa, especialmente si con ella se pretende una exoneración de responsabilidad contractual. En virtud de este requisito, nadie puede alegar su buena fe, contractual o extracontractual, consolidada en presencia de culpa, o mejor, en ausencia de una debida diligencia. Según ha afirmado la doctrina, dicha buena fe “exenta de culpa” puede también denominarse “buena fe cualificada”.

Con relación a este tipo de buena fe, la Corte Suprema de Justicia consideró, en la Sentencia 23, 6 de abril de 1958, que mientras la buena fe exige únicamente conciencia (de obrar sin fraude por ejemplo), la buena fe cualificada reclama conciencia y certeza, que pueden traducirse en ausencia de culpa. Según esta misma Corte sostuvo en otra providencia, no es suficiente que quien invoca la buena fe "haya tenido la conciencia de estar negociando con el verdadero heredero o con el verdadero propietario, sino que, es menester que esa creencia no sea el resultado de una imprudencia o de una negligencia en que no habría incurrido una persona avisada y diligente”. En este sentido, la jurisprudencia define a la buena fe exenta de culpa como aquella que se consolida a favor de un determinado sujeto, cuya conducta se ha caracterizado por la diligencia.

La Corte Constitucional, por su parte, específicamente con relación a la buena fe exenta de culpa, ha sostenido que de ella se deriva una “necesidad de desplegar, más allá de una actuación honesta, correcta, o apoyada en la confianza, un comportamiento exento de error, diligente y oportuno, de acuerdo con la finalidad perseguida y con los resultados que se esperan –que están señalados en la ley-.” Con fundamento en ello, según considera esta Corte, “quien desee justificar sus actos, o evitar la responsabilidad que de ellos se deriva, [es] quien [tiene] que dar pruebas, de su apropiada e irreprochable conducta”.

Finalmente, debe decirse que el nivel de diligencia debido dependerá del rol o papel que juega el sujeto dentro de la relación jurídica. Así, por ejemplo, tal como se evidencia en el artículo 529 del Decreto 410 de 1971, por el cual se expide el Código de Comercio, el comprador puede llegar a responder solidariamente con el vendedor de un establecimiento de comercio respecto de las obligaciones que de este último se deriven, toda vez que no demuestre su buena fe exenta de culpa respecto de las obligaciones que no constaban en los libros de contabilidad o en el documento de enajenación a la hora de celebrar el contrato. Su calidad de comerciante le exige un nivel de diligencia mayor, al menos con relación al manejo de los libros de contabilidad, que el que podría exigirse a quien no ejerce regularmente una actividad comercial de este tipo.

7.3 Conclusiones sobre el principio de buena fe en la responsabilidad contractual

De lo expuesto anteriormente y de las dos características del principio de buena fe, antes descritas, puede concluirse que la buena fe es un principio constitucional y legal que orienta las relaciones jurídicas que surgen dentro del marco del ordenamiento jurídico colombiano, que no es un principio absoluto y, que por tanto, no sirve para exonerar a los sujetos de una relación contractual que aleguen haber adoptado una conducta leal y transparente, cuando dicha lealtad se ha consolidado en presencia de culpa.

El reconocimiento de la presunción de buena fe no implica una negación absoluta al deber de probar. Lo que exige prueba no es la buena fe en sí misma, sino la ausencia de culpa en la consolidación de la buena fe alegada.

Por lo anterior, corresponde al sujeto que alega la buena fe –para el caso que se estudió al comienzo: al vendedor-, demostrar que su buena fe o “su leal saber y entender” alegado, que orienta sus declaraciones contractuales, no es el fruto de una conducta negligente y descuidada, es decir, culposa. Antes bien, corresponderá a dicho sujeto, demostrar que el error que pueda derivarse de dichas declaraciones era invencible por parte del titular, y que, aun cuando hubiese adoptado la conducta diligente exigida a un sujeto en sus mismas condiciones, no habría sido posible evitar tal resultado.



[1] Como es bien sabido, la cláusula penal tiene una regulación bien precisa en el derecho colombiano. La principal referencia legal se encuentra en el artículo 1592 del Código Civil en el que se lee: “La cláusula penal es aquélla que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”

En el artículo 867 del Código de Comercio se recoge el mismo concepto de cláusula penal en los siguientes términos: “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse…”.

En el derecho privado la cláusula penal cumple dos funciones: La primera, como apremio al deudor para obligarlo a cumplir la obligación, se trata de una sanción o multa que debe pagar el contratante incumplido, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios a que haya lugar; la segunda, la de servir de evaluación anticipada de perjuicios, en el evento en que uno de los contratantes no cumpla o cumpla parcialmente la obligación.

[2] Vid. TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, Legis, Bogotá, 2007. p.552.

[3] Vid. Ibídem, p.553.

[4] Cfr. Artículo 1526 del Código Civil, en virtud del cual se establece que los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad; y el artículo 899 del Código de Comercio, que en este mismo sentido establece que es nulo el negocio jurídico cuando hay objeto ilícito, esto es cuando se condona el dolo futuro y es anulable o viciado de nulidad relativa cuando se dan los vicios del consentimiento (cuando el dolo vicia el consentimiento).

[5] Corte Constitucional. Sentencia C-963 de 1999. Las siguientes citas son de la misma sentencia.