La problemática de la responsabilidad en los contratos con carta de revelación celebrados por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios
Adriana Bernal Vélez
Carlos Bernal Pulido
María Fanny Gómez Galeano
Juan Gonzalo Lopera Uribe
Introducción
El propósito del presente artículo es analizar los principales problemas que pueden suscitarse en los contratos que celebran las empresas de servicios públicos en los que se utiliza una carta de revelación. La carta de revelación es una figura anglosajona que viene utilizándose desde hace algún tiempo en el derecho colombiano y que, dicho aquí sólo de manera provisional, consiste en un conjunto de declaraciones que una o las dos partes hacen, a su leal saber y entender, casi siempre acerca de los activos y pasivos de una empresa. La utilización de la carta de revelación en ciertos contratos podría dar lugar a una responsabilidad contractual a cargo de las empresas de servicios públicos. Para tal fin, y mediante el empleo del método inductivo, se partirá de la consideración de un caso concreto en el que el problema jurídico central juega en torno a la responsabilidad contractual que se deriva para las partes de la carta de revelación pactada en un contrato de promesa de compraventa del 100% de las acciones de una sociedad prestadora de servicios de telecomunicaciones. El análisis de este caso concreto será la piedra de toque para profundizar en el estudio de los principales interrogantes que surgen en la responsabilidad que puede originar la utilización de la carta de revelación en este tipo de contratos.
1. Un caso significativo
1.1. Los hechos
El caso que nos servirá como objeto de estudio, es un acuerdo de compraventa de acciones celebrado entre unos vendedores X (compuesto por un número plural de personas naturales y jurídicas) y un comprador Y (una empresa de servicios públicos). Por medio de este contrato, las partes acordaron la compraventa futura del 100% de las acciones de una sociedad prestadora de servicios de telecomunicaciones, propiedad de los vendedores, pactaron todos los elementos esenciales del contrato de compraventa y supeditaron la celebración del correspondiente contrato de compraventa a la autorización de la operación por parte de las autoridades administrativas competentes. El precio fue acordado por las partes a partir de la información no corroborada que suministraron los vendedores. Una vez celebrado el contrato de promesa, se adelantó una debida diligencia con el propósito de verificar la veracidad de la información suministrada. Desde luego, existía la posibilidad de ajustar el precio en determinadas hipótesis o, en el evento en que se excediera un valor máximo determinado, podría darse por terminado el contrato sin que hubiese lugar a indemnización. Para la eventual existencia de un desacuerdo en el ajuste del precio, las partes acordaron unos mecanismos para la definición del precio por parte de terceros. En cuanto a la transferencia de las acciones y el pago del precio, establecieron que tales operaciones se llevarían a cabo en una fecha llamada fecha de cierre, una vez cumplidas las condiciones acordadas entre las partes. La más importante de tales condiciones era la obtención de la autorización por parte de las autoridades administrativas.
1.2. Definiciones, carta de revelación y declaraciones de los vendedores
En primer lugar, las partes establecieron las definiciones que serían relevantes para la celebración y ejecución del contrato. Dentro de este aparte se incluyeron definiciones convencionales que fueron acordadas por las partes y que se aplican en relación con el contrato. Entre estas definiciones se encuentran las expresiones: “parte indemnizada del comprador”, “parte indemnizada de los vendedores”, “pérdidas”, “perjuicios mínimos” y “efecto sustancialmente adverso”, entre algunas otras.
En segundo lugar, las partes hicieron mención de un documento que modificaría el contenido del contrato de compraventa y que sería denominado “Carta de Revelación de los Vendedores”.
Y, en tercer lugar, se incluyó un aparte denominado “Declaraciones de los vendedores”, en el cual, como su nombre lo indica, los vendedores introdujeron en el contrato algunas declaraciones en relación con ellos mismos y con la compañía. Estas declaraciones podían resultar de interés para el comprador, a la hora de decidir si participaba o no definitivamente en la celebración de dicho contrato de compraventa. En este aparte, los vendedores llevaron a cabo las siguientes declaraciones sobre ellos mismos: (1) que eran capaces y que estaban facultados para celebrar el contrato; (2) que tenían la capacidad y la facultad para cumplirlo; (3) que la celebración del contrato no significaba (3.1) una violación de la ley o de los estatutos de la compañía, (3.2) que no se necesitaba una autorización de parte de persona alguna o entidad gubernamental, a excepción de lo expresado en el documento denominado “Carta de Revelación de los Vendedores”, en donde se determinaba que era necesaria la autorización expresa de dos (2) autoridades administrativas específicas, (3.3) que la celebración del contrato no implicaba una contravención, violación o incumplimiento de las leyes aplicables a los vendedores, “que ocasionara un Efecto Sustancialmente Adverso”, y (3.4) ni una contravención, violación o incumplimiento de los contratos en los cuales los vendedores eran parte “que produjera un Efecto Sustancialmente Adverso”; (4) que eran los titulares exclusivos de las acciones objeto del contrato, y, (5) que las acciones las transferirían libres de gravámenes.
Ahora bien, en relación con la compañía, los vendedores declararon: (1) que la misma estaba debidamente constituida conforme a la ley colombiana; (2) que certificaban el capital social autorizado, suscrito y pagado; (3) que no existían limitaciones en relación con la adquisición, transferencia, venta, emisión o derecho a voto de las acciones; (4) que poseían inversiones en otras personas jurídicas; (5) en cuanto “al Cumplimiento de
1.3. La problemática derivada del régimen de responsabilidad contractual a que da lugar la presencia de la carta de revelación
Del anterior aparte referido a la declaración de los vendedores, se extraen los primeros problemas jurídicos que resultan relevantes a la hora de determinar la responsabilidad contractual de las partes. En primer lugar, debe señalarse que resulta problemática la declaración de los vendedores según la cual no habrían de asumir, a favor del comprador, mayores garantías a las ya estipuladas dentro del contrato. Salta a la vista que, en caso de que la situación financiera de la empresa no se ajustase a aquello que se revela, de ello podría derivarse un daño para los compradores, que, de ser de monto superior a lo pactado en el contrato, quedaría sin indemnizar. En segundo lugar, también es problemática la indeterminación conceptual de la expresión: “según su leal saber y entender”, que está presente en el contrato. No queda claro ab initio cuál es el estándar de corrección que debe exigirse de los vendedores. Si este estándar se interpreta con criterios mínimos, de ello podría derivarse de nuevo que, en caso de que las revelaciones no se ajusten a la realidad y esta circunstancia esté asociada a la producción de un daño para los compradores, este daño pueda quedar parcial o totalmente sin indemnizar.
1.4. Acuerdos contractuales sobre la reparación del daño
Con relación a la reparación del daño, las partes contratantes acordaron que los vendedores quedarían obligados para con el comprador, a indemnizarle el daño que surgiera de cualquier inexactitud grave, declaración o garantía suministrada por ellos (especialmente, por el daño derivado de las declaraciones hechas sobre sí mismos y sobre la compañía). En principio podría pensarse que este acuerdo podría subsanar la exoneración de responsabilidad implícita que podría derivarse de la expresión “efecto sustancialmente adverso”, a la que antes se hizo referencia.
En el acuerdo contractual sobre reparación del daño expresamente se estableció que cualquier incumplimiento por parte de los vendedores “en relación con la transferencia de las acciones” sería considerado como un “incumplimiento sustancial. Asimismo, se acordó que la cláusula de indemnidad sería el único recurso que el comprador podría aducir en contra de los vendedores, en relación o con ocasión de la compra de las acciones, “incluyendo cualquier inexactitud o incumplimiento de cualquier declaración o garantía” ofrecida por éstos.
Por vía de excepción, y tras haber sido excluidas del régimen previsto en
A fin de facilitar el reembolso al que se obligaron los vendedores, se acordó la constitución de un fondo con cargo al cual se asumirían los pagos que procediesen de tal concepto. Dicho fondo se constituiría con los recursos del precio de las acciones pagado por el comprador, el cual sería depositado en una entidad fiduciaria, y, en caso de existir, los gastos y rendimientos del fondo corresponderían a los vendedores. La vigencia del fondo sería de tres (3) años, que se empezarían a contar a partir de la fecha de cierre. Según se acordó, a la finalización de dicho plazo, el saldo del fondo debería ser entregado a los vendedores, sin detrimento de las entregas parciales anticipadas que se pactaron, en la medida en que existiese certeza en cuanto a que la contingencia respectiva no se haría efectiva.
Expresamente se consagró que las partes no serían responsables de aquellos perjuicios que: (1) obedecieran a un “fraude, culpa grave, mala fe o dolo” de la parte que reclamara la indemnización; (2) estuviesen contenidos en los estados financieros de la compañía (incluidas sus notas) o en el contrato (incluyendo sus anexos y la carta de revelación de los vendedores); 3) u obedecieran a cambios en las leyes expedidas con posterioridad a la celebración del contrato.
En una cláusula denominada de “supervivencia”, las partes acordaron que, en principio, los acuerdos contenidos en el contrato perderían su vigencia con posterioridad a la fecha de cierre, salvo las declaraciones realizadas por las partes sobre sí mismas o sobre la compañía, las cuales continuarán vigentes por un (1) año adicional contado a partir de la fecha de cierre.
El régimen de reparación de daños pactado establecía que sólo habría lugar a solicitar la indemnización de aquellos perjuicios causados que superaran una suma determinada y únicamente por el exceso de la misma. Se acordó que el conjunto de reclamaciones asociadas a perjuicios derivados de las declaraciones hechas por las partes no podría exceder una suma tope previamente acordada, salvo que la parte responsable hubiese actuado con dolo. En este último supuesto, la parte a ser indemnizada, conforme a los términos contractuales pactados, no podría solicitar simultáneamente la indemnización y el pago de la cláusula penal acordada. La indemnización prevista tenía el carácter de estimación definitiva de los perjuicios causados.
1.5 La problemática derivada del régimen de reparación de daños pactado
Del régimen de reparación de daños acordado por las partes pueden resaltarse, básicamente, dos aspectos problemáticos. En primer lugar, la restricción a la responsabilidad jurídica de los vendedores que se establece al acordar las partes que la cláusula de indemnidad sería el único recurso invocable por el comprador en contra de los vendedores, en relación o con ocasión de la celebración del contrato. Esta restricción o limitación de la responsabilidad derivada de las inexactitudes o de la imprecisión de alguna de las declaraciones o garantías ofrecidas por los vendedores en el contrato, resulta también problemática, desde el punto de vista de los intereses del comprador.
En segundo lugar, presenta también problemas el acuerdo según el cual el conjunto de reclamaciones asociadas a perjuicios derivados de las declaraciones hechas por las partes, no podría exceder una suma tope previamente acordada, salvo que la parte responsable hubiese actuado con dolo.
1.6. La cláusula penal
La última cláusula contractual introducida por las partes es la cláusula penal[1]. En ella se estableció una penalidad por el incumplimiento contractual “grave” de obligaciones distintas a las declaraciones y garantías expresadas por las partes, cuyo efecto consistiese en imposibilitar la ejecución de la transacción.
En esta cláusula las partes acordaron que el pago de la suma de dinero pactada debe hacerse una vez quede en firme el respectivo laudo arbitral que declare el incumplimiento, momento a partir del cual se generarían los correspondientes intereses de mora. Adicional a la pena, se estableció la posibilidad de solicitar la indemnización de los perjuicios que puedan ser demostrados. Del mismo modo, se estableció que la suma correspondiente a la pena impuesta y a la indemnización de perjuicios no podría ser mayor al quince por ciento (15%) del valor del contrato, ni podría pedirse con ella, simultáneamente, el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la parte incumplida. Cualquiera de las dos pretensiones podría ser concedida, de acuerdo con la petición de la parte cumplida.
2. La responsabilidad jurídica derivada de la carta de revelación en el caso concreto
Otro de los objetivos de
Sin embargo, vale la pena aclarar que, no toda declaración contenida en
Una vez expuestas las características y efectos de la carta de revelación para la responsabilidad contractual, con fundamento en el caso concreto que antes se ha mencionado, debe procederse a establecer las características generales de la carta de revelación dentro del ámbito de la responsabilidad contractual.
3. Características generales de
La carta de revelación es una herramienta contractual que juega a favor de las dos partes de la relación jurídica. En primer lugar, la carta de revelación favorece al vendedor, por cuanto limita su responsabilidad futura respecto de daños que puedan derivarse con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa de acciones. Este instrumento protege la buena fe de los vendedores que pone en evidencia, previa celebración del contrato, todos los “vicios” que podrían convertirse en daño para el comprador. En segundo lugar, la carta de revelación favorece al comprador, por cuanto protege también su buena fe contractual, en la medida en que no permite que los vendedores se exoneren de su responsabilidad respecto de los daños que se ocasionaren como consecuencia de los asuntos no contenidos en
4. Generalidades acerca de las cláusulas de exoneración de responsabilidad contractual y su fundamento legal
La carta de revelación hace parte del conjunto de “cláusulas de exoneración total o parcial de responsabilidad” o “cláusulas de agravación, aminoración o exclusión de responsabilidad del deudor”. Estas cláusulas se introducen en los contratos con los siguientes propósitos: eliminar algunas obligaciones accesorias que puedan derivarse de estos hacia futuro, invertir la carga de la prueba, eliminar total o parcialmente la responsabilidad del deudor incumplido, o atenuar el deber indemnizatorio.
Las cláusulas de exoneración de responsabilidad se fundamentan en los artículos 15, 1604 y 1616 del Código Civil, normas igualmente aplicables a las empresas de servicios públicos en virtud de la remisión que se hace a las disposiciones del derecho privado por parte del artículo 31 de la Ley 142 de 1994.
En virtud del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebran las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios, por regla general, se rigen por las normas del derecho privado, salvo que la misma ley, para determinado asunto, remita a las normas del derecho administrativo. Esta prevalencia del derecho privado prevista por el legislador, en el régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, tiene como finalidad fomentar la libre competencia en el ámbito de los servicios públicos para que todos los agentes (prestadores de los servicios) participen en igualdad de condiciones, especialmente en relación al régimen aplicable para la regulación de sus actos y contratos.
Con base en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, es posible la aplicación de las cláusulas de exoneración de responsabilidad en los contratos de las entidades estatales. Esta disposición remite a las normas comerciales y civiles, en todo aquello que no esté regulado por la ley, es decir, al derecho privado. En este mismo sentido, también se orienta el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que las estipulaciones de los contratos que se rigen por esta ley, deberán adecuarse a lo dispuesto por las normas civiles y comerciales y el principio de autonomía de la voluntad. Este artículo expresamente establece que “en los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias o convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.
Según un tesis común, bajo el régimen de derecho público, la única restricción existente para pactar cláusulas de limitación de responsabilidad es la incluida en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, en el que se establece que las entidades estatales deben exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos se ajusten a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias. Sin embargo, a nuestro parecer, dicha restricción no aplica para los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, por cuanto, según ha establecido el legislador, a dichas empresas sólo se les aplicará
Ahora bien, ello parecía claro hasta la entrada en vigencia de
No resulta evidente entonces qué criterio debe aplicarse para la solución de esta aparente incompatibilidad normativa, como quiera que, tanto el principio de liberalización de los servicios públicos, por un lado, como los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, por otro, son, igualmente, de rango constitucional. Aunque para determinar claramente este aspecto es necesaria una reflexión más profunda y una aplicación cuidadosa del test de ponderación, puede anticiparse que, a nuestro parecer, debe prevalecer el principio de liberalización de los servicios públicos, por cuanto el mismo no resulta incompatible con los principios constitucionales de la función administrativa y la gestión fiscal, sino, antes bien, parece ser de ellos un principio complementario.
Con fundamento en lo anterior, parece plausible entonces poder defender las siguientes afirmaciones puntuales en relación con la validez de las cláusulas de exoneración con respecto a las empresas de servicios públicos domiciliarios:
(i) Que el derecho privado permite su celebración con la limitación básica de no condonar a futuro el dolo y la culpa grave.
(ii) En derecho público no existe una prohibición expresa que impida a las entidades estatales pactar este tipo de cláusulas.
(iii) Existe una remisión general al régimen contractual de derecho privado. Esta remisión implica que, en principio, las entidades estatales también pueden pactar este tipo de cláusulas.
(iv) Por disposición de
(v) En el caso concreto de las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas (para estos efectos aquí no se tomará partido en la discusión acerca de si las empresas de servicios públicos mixtas son o no entidades descentralizadas), es plausible defender la tesis según la cual, al no aplicárseles
(vi) Las entidades estatales, sin diferenciación alguna -lo cual incluiría entonces a las Empresas de Servicios Públicos Oficiales y Mixtas- están sujetas a los principios de la función administrativa y de gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Esto quiere decir, que estas entidades están sujetas a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Ahora bien, en atención a la naturaleza y ámbito que constituye el objeto de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, es razonable pensar que en los contratos en que estas empresas sean una de las partes contratantes, los mencionados principios se apliquen en un grado razonable y proporcional. Como es bien sabido, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y con la más reconocida doctrina, todos los principios constitucionales tienen el carácter de mandatos de optimización que se aplican en el mayor grado posible, de acuerdo con lo que permitan los principios que jueguen en sentido contrario. En el caso de las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, hay principios constitucionales, como aquellos que regulan el mercado en competencia, que hablarían a favor de una aplicación en diferentes grados y de acuerdo con el principio de proporcionalidad, de estos principios que rigen la actuación administrativa, en relación con el contenido de las cláusulas de exoneración. Así, por ejemplo, es claro que incluso a estas empresas deben aplicarse en general los denominados principios de moralidad (o sea, buena fe y lealtad y en el que también estaría subsumido el principio de imparcialidad), eficacia, economía y celeridad. Sin embargo, los principios jurídicos que rigen el mercado en competencia hablarían a favor de no aplicar el principio de publicidad. Esto último no significa que existan actuaciones ocultas o secretas sino que simplemente debe corresponder al comportamiento usual de un empresario en competencia, lo cual en todo caso no lo sustrae del normal y bien orientado ejercicio de control fiscal. Finalmente, es claro que también debe aplicarse a estas empresas el principio de igualdad. No obstante, como es bien sabido y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional plasmada en sentencias como la C-093 de 2001 o la C-671 del mismo año, la aplicación de este principio no implica que las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios deban otorgar a los proveedores siempre un trato paritario, sino que pueden establecer diferencias entre ellos, cuando esté justificado por el principio de proporcionalidad.
(vii) Finalmente, en principio las entidades estatales no podrían incluir dentro de las cláusulas de exoneración de responsabilidad aquellos términos que riñan con los principios derivados de la función administrativa y la gestión fiscal o que impliquen una vulneración de los derechos fundamentales.
5. Límites de las cláusulas de exoneración
Dado que dentro de estas cláusulas de exoneración pueden incluirse estipulaciones que constituyan agravación de la responsabilidad o imposición de obligaciones más altas de las que avala la ley, dichas cláusulas deben analizarse con sumo cuidado[2].
Las cláusulas de exoneración deben obedecer a las siguientes condiciones: (i) no atentar contra el orden público y no estar prohibidas por la ley, dos condiciones que se derivan de los requisitos para obligarse establecidos en el artículo 1502 del Código Civil; (ii) ser conocidas y aceptadas por las partes y pretender sólo efectos inter partes, dos condiciones que se derivan del principio de la autonomía de la voluntad; y finalmente, (iii) que la exoneración de responsabilidad no se aplique a casos de dolo o culpa grave del deudor, condición que se deriva del principio que prohíbe la condonación del dolo futuro.
La primera condición mencionada hace relación a la exigencia del objeto lícito para la validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad. La licitud en este aspecto, de acuerdo con los artículos 1519 y 1523 del Código Civil, exige que el contenido de la cláusula no contravenga el derecho público de la nación. En este sentido, no tendrá validez jurídica ningún contrato cuyas cláusulas contengan estipulaciones prohibidas por la constitución o la ley[3]. La inclusión de dichas cláusulas viciará el contrato de nulidad absoluta, de acuerdo con lo establecido por el artículo 1741 del Código Civil.
La siguiente condición para la validez de una cláusula de exoneración de responsabilidad, se deriva del principio de la autonomía de la voluntad que informa las relaciones contractuales. En virtud de este principio, y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, se reconoce la libertad de las partes para fijar el alcance, contenido, condiciones y modalidades de sus actos jurídicos, incluidos aquí los contratos con cláusulas de exoneración, siempre y cuando ello no sea contrario al interés general, al derecho ajeno o a la misma ley. Este tipo de cláusulas, como consecuencia de la autonomía de la voluntad que impera en el negocio jurídico, sólo tendrán efectos inter partes y, como consta en el artículo 15 del Código Civil, serán válidas en la medida en que sólo miren el interés individual del renunciante. Aun cuando las cláusulas de responsabilidad contenidas en los contratos son reguladas por la ley, las partes podrán pactar modificaciones a las mismas, cuando consideren conveniente, sin que ello implique una mutación del contrato o la pérdida de sus efectos. En todo caso, si en un contrato las partes no pactan los límites, extensiones o atenuaciones a su responsabilidad, se aplicarán las disposiciones generales que para tal fin la ley prevea.
La última de las condiciones mencionadas para la validez de una cláusula de exoneración de responsabilidad, se deriva del principio que prohíbe la condonación del dolo futuro, el cual pertenece al ámbito de la licitud del objeto. Según establece el Código Civil en su artículo 1522, la condonación del dolo futuro constituye objeto ilícito y, por tanto, vicia de nulidad, ya total o parcial el contrato dependiendo de si tal pacto fue o no determinante para su celebración.
Esta disposición expresamente consagra: “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”.
La figura del dolo ha sido equiparada, en materia civil, a la de la culpa grave. Este último concepto ha sido definido por el artículo 63 del Código Civil en los siguientes términos: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. No obstante, en materia comercial, algunos doctrinantes afirman que la culpa grave no se puede equiparar al dolo. Al respecto, estimamos válida su equiparación y, en consecuencia, el pacto de la condonación de la culpa grave futura también esta prohibido por la ley.
Ello es así, por cuanto, desde la perspectiva planteada y en relación con el deber de cumplir las obligaciones pactadas, tan reprochable es el dolo, en la medida que involucra la intención clara de incumplir, como la culpa grave, esto es, el descuido o negligencia grave que igualmente lleva al incumplimiento serio de la obligación asumida
Hay posiciones encontradas respecto de si se puede equiparar el dolo en materia civil y en materia penal. En materia penal se exige la intención de causar un daño y en materia civil solo se requiere la intención de incumplir la obligación. La mayoría de los doctrinantes consideran que la mala fe civil no exige la intención de perjudicar, siendo suficiente el infringir de modo voluntario el deber jurídico, a sabiendas de que se realiza un acto antijurídico y se incumple con ello una obligación. En materia civil, conforme a lo expresado y para efectos de predicar la existencia del dolo, no se exige entonces la intención de causar el daño sino que basta la intención de incumplir la obligación.
Si bien la ley prohíbe la condonación del dolo y la culpa grave futuros, debemos hacer claridad en cuanto a que la indemnización que se llegare a derivar del incumplimiento imputable a dolo o culpa grave, válidamente sí puede renunciarse con base en lo dispuesto en el artículo 15 del Código Civil, en el que se lee: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no este prohibida la renuncia”.
En síntesis, para que las cláusulas de exoneración de responsabilidad sean válidas, su contenido no podrá ser contrario al orden público y al ordenamiento jurídico, deben ser conocidas y aceptadas por las partes del negocio jurídico, y deben presentarse en ausencia de dolo o culpa grave.
Para el evento de la condonación del dolo futuro la sanción prevista por el artículo 1741 del Código Civil para dicho acto o contrato, es la nulidad absoluta por objeto ilícito, es decir, por estar prohibida por la ley. Esta nulidad absoluta no es subsanable. Deberá ser declarada judicialmente, aun cuando se haya introducido dentro del contrato una renuncia a la acción de nulidad. Una renuncia semejante, carecerá de efectos jurídicos[4].
De lo anterior pueden derivarse las siguientes preguntas: si ello es así, ¿a quien le corresponde probar el incumplimiento y como se invierte la carga de la prueba?
Para responder a este interrogante, a continuación se establecerá cómo se deben interpretar las cláusulas de exoneración de responsabilidad y cuál es el papel que juega el principio de buena fe que debe regir los contratos y que determina la obligación probatoria.
6. ¿Cómo deben interpretarse las cláusulas de exoneración de responsabilidad?
Las cláusulas de exoneración de responsabilidad, al igual que demás cláusulas contractuales, pueden dar lugar a divergencias interpretativas. Este tipo de divergencias resulta comúnmente del contenido ambiguo de las estipulaciones o bien, de la subjetiva apreciación que de las mismas puedan hacer las partes del negocio jurídico. Sin embargo, para resolver tales divergencias, la ley ha establecido algunos criterios que pueden ser útiles a la hora de intentar desentrañar la responsabilidad contractual que se encuentra inmersa en las cláusulas del contrato.
Uno de los criterios utilizados por la ley para establecer la correcta interpretación de las cláusulas contractuales, es la “intención” de las partes. El Código Civil se ha referido a ella y ha establecido que dicha intención deberá prevalecer sobre las estipulaciones contenidas en el contrato. Específicamente, su artículo 1618 consagra que: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
El segundo criterio establecido por la ley, que para el caso que nos ocupa resulta relevante para la interpretación contractual, es el contenido en el artículo 1624 del Código Civil. En virtud de esta disposición, en todo caso en que se presenten cláusulas contractuales de difícil interpretación o “cláusulas ambiguas”, deberá optarse por el principio de “interpretación a favor del deudor”, salvo en los casos en que la cláusula ambigua haya sido extendida o dictada por una de las partes. En este último caso, la ambigüedad que se predique de la cláusula operará en contra de la parte (acreedora o deudora) que la haya extendido o dictado, cuando ello sea consecuencia de una falta de explicación o precisión al momento de crearse la cláusula problemática.
Con relación a las cláusulas de exoneración, y más precisamente con relación a
El tercer criterio establecido por el ordenamiento jurídico para interpretar el contenido de las cláusulas de exoneración, es el principio de buena fe. El principio de la buena fe merece una especial atención, por cuanto tiene una existencia independiente como principio general del derecho, principio constitucional y principio legal, y en general, como orientador del ordenamiento jurídico, tanto de las relaciones jurídicas de derecho público, como aquellas que son propias del derecho privado.
7. El principio de buena fe y la responsabilidad contractual
El principio de buena fe es un principio general del derecho, que tiene su origen como principio moral y que se ha institucionalizado como principio del derecho dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Ha sido reconocido como un principio de rango constitucional, mediante su consagración en el artículo 83, en los siguientes términos: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
La buena fe es también un principio orientador de las relaciones jurídicas de derecho privado, cuya consagración se encuentra tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. El Código Civil consagra, en su artículo 1603, el principio de buena fe y al respecto establece que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. Por su parte, el Código de Comercio consagra, en su artículo 863, que en la celebración y ejecución de los contratos comerciales “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. En este mismo sentido, el artículo 871 establece que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
La buena fe que el ordenamiento jurídico protege y que rige las relaciones contractuales, tiene ciertas características, a saber: es presunta y es exenta de culpa.
7.1. La buena fe presunta
Conforme lo establece el artículo 83 constitucional, la buena fe que protege el ordenamiento jurídico se presumirá respecto de todas las actuaciones de los particulares, así como de las autoridades públicas. En virtud de esta presunción de buena fe, quien alegue la violación de este principio deberá probarla. La carga de la prueba entonces recaerá sobre el interesado en que se establezca la violación al principio de buena fe, quien deberá desvirtuar satisfactoriamente la presunción legal existente.
Según
Para
Según lo anterior, todo aquel que intente exonerarse de responsabilidad, invocando el principio de buena fe, ya sea de forma directa o indirectamente -por ejemplo, en el caso objeto de estudio al comienzo de este artículo, mediante el uso de la expresión citada por el vendedor dentro de la carta de revelación: “a nuestro leal saber y entender”-, debe también considerar que existen dentro del ordenamiento jurídico otros principios constitucionales, de igual jerarquía e importancia al de buena fe, que “con el propósito de asegurar ciertos derechos y facultades, aconsejan la exigencia de certeza más allá de la simple presunción”. Tal como lo ha reconocido el legislador, no pueden desprotegerse los derechos que también tienen los propietarios y acreedores legítimos con el pretexto de proteger el principio de buena fe de la contraparte contractual -para el caso citado, el vendedor-. Antes bien, para la consecución de tal fin, debe exigirse la presentación de ciertas pruebas sobre la idoneidad o corrección, siempre que ellas se estimen necesarias para la “reafirmación de un valor neural del ordenamiento jurídico -la buena fe-, unida a la necesidad de coordinar derechos que convergen en una situación determinada, todo con la misma finalidad de permitir la efectiva vigencia de un orden jurídico justo”. Esta finalidad consiste, en pocas palabras, en la garantía de los demás principios y derechos, constitucionales y legales, que han sido reconocidos a todos los ciudadanos por el artículo 2º de
7.2. La buena fe exenta de culpa
Tal como se evidencia en las disposiciones antes citadas, la buena fe que protege el ordenamiento jurídico debe ser exenta de culpa, especialmente si con ella se pretende una exoneración de responsabilidad contractual. En virtud de este requisito, nadie puede alegar su buena fe, contractual o extracontractual, consolidada en presencia de culpa, o mejor, en ausencia de una debida diligencia. Según ha afirmado la doctrina, dicha buena fe “exenta de culpa” puede también denominarse “buena fe cualificada”.
Con relación a este tipo de buena fe,
Finalmente, debe decirse que el nivel de diligencia debido dependerá del rol o papel que juega el sujeto dentro de la relación jurídica. Así, por ejemplo, tal como se evidencia en el artículo 529 del Decreto 410 de 1971, por el cual se expide el Código de Comercio, el comprador puede llegar a responder solidariamente con el vendedor de un establecimiento de comercio respecto de las obligaciones que de este último se deriven, toda vez que no demuestre su buena fe exenta de culpa respecto de las obligaciones que no constaban en los libros de contabilidad o en el documento de enajenación a la hora de celebrar el contrato. Su calidad de comerciante le exige un nivel de diligencia mayor, al menos con relación al manejo de los libros de contabilidad, que el que podría exigirse a quien no ejerce regularmente una actividad comercial de este tipo.
7.3 Conclusiones sobre el principio de buena fe en la responsabilidad contractual
De lo expuesto anteriormente y de las dos características del principio de buena fe, antes descritas, puede concluirse que la buena fe es un principio constitucional y legal que orienta las relaciones jurídicas que surgen dentro del marco del ordenamiento jurídico colombiano, que no es un principio absoluto y, que por tanto, no sirve para exonerar a los sujetos de una relación contractual que aleguen haber adoptado una conducta leal y transparente, cuando dicha lealtad se ha consolidado en presencia de culpa.
El reconocimiento de la presunción de buena fe no implica una negación absoluta al deber de probar. Lo que exige prueba no es la buena fe en sí misma, sino la ausencia de culpa en la consolidación de la buena fe alegada.
Por lo anterior, corresponde al sujeto que alega la buena fe –para el caso que se estudió al comienzo: al vendedor-, demostrar que su buena fe o “su leal saber y entender” alegado, que orienta sus declaraciones contractuales, no es el fruto de una conducta negligente y descuidada, es decir, culposa. Antes bien, corresponderá a dicho sujeto, demostrar que el error que pueda derivarse de dichas declaraciones era invencible por parte del titular, y que, aun cuando hubiese adoptado la conducta diligente exigida a un sujeto en sus mismas condiciones, no habría sido posible evitar tal resultado.
[1] Como es bien sabido, la cláusula penal tiene una regulación bien precisa en el derecho colombiano. La principal referencia legal se encuentra en el artículo 1592 del Código Civil en el que se lee: “La cláusula penal es aquélla que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”
En el artículo 867 del Código de Comercio se recoge el mismo concepto de cláusula penal en los siguientes términos: “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse…”.
En el derecho privado la cláusula penal cumple dos funciones: La primera, como apremio al deudor para obligarlo a cumplir la obligación, se trata de una sanción o multa que debe pagar el contratante incumplido, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios a que haya lugar; la segunda, la de servir de evaluación anticipada de perjuicios, en el evento en que uno de los contratantes no cumpla o cumpla parcialmente la obligación.
[2] Vid. TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, Legis, Bogotá, 2007. p.552.
[3] Vid. Ibídem, p.553.
[4] Cfr. Artículo 1526 del Código Civil, en virtud del cual se establece que los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad; y el artículo 899 del Código de Comercio, que en este mismo sentido establece que es nulo el negocio jurídico cuando hay objeto ilícito, esto es cuando se condona el dolo futuro y es anulable o viciado de nulidad relativa cuando se dan los vicios del consentimiento (cuando el dolo vicia el consentimiento).
[5] Corte Constitucional. Sentencia C-963 de 1999. Las siguientes citas son de la misma sentencia.
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