Sunday, August 9, 2009

Edgar Cortés sobre el concepto de daño y de responsabilidad civil

El profesor Edgar Cortés muy amablemente quiere compartir con los lectores de este blog el capítulo primero de su libro. Además de invitar a la lectura de todo el volumen, este capítulo primero discute los más novedosos problemas ligados al concepto de daño y de responsabilidad civil, así como - de manera ejemplar - propone una renovada lectura de la responsabilidad civil en clave constitucional, sobre todo en lo que tiene que ver con el concepto de daño al derecho a la salud. Disfrútenlo !!!




Capítulo Primero

La responsabilidad civil:

Noticia de un cambio

Sección I. Hacia un nuevo daño

7. La sociedad actual y sus temores

Las preocupaciones del hombre contemporáneo han cambiado de modo significativo, respecto de aquellos que eran los miedos del pasado; los temores políticos y militares que siguieron al fin de la segunda guerra mundial, como la posibilidad de un conflicto generalizado, el peligro atómico, la formación de bloques irreconciliables de ideologías y de poder, la conquista del espacio, fueron reemplazados por otros que se podrían decir, más íntimos, más inmediatos, más relacionados con la persona y con el entorno que constituye su espacio vital; así, los nuevos temores del hombre están relacionados con el medio ambiente y sus trastornos, con su incolumidad física, su salud y su bienestar, con las posibilidades que ofrece la ingeniería genética, con el desarrollo de las técnicas de comunicación y su influencia en la vida cotidiana[1]; preocupaciones nuevas, referidas todas a la esfera personal y que en substancia, buscan prevenir al hombre frente a eventuales atentados contra su integridad y contra su identidad[2].

Las razones de este cambio de actitud son harto conocidas[3]; baste decir aquí que el derecho no ha sido ajeno a ellas, de lo que dan prueba, principal y excepcional, los textos constitucionales modernos[4]. Pero no ha sido sólo en la Carta Política en donde se ha sentido el cambio; en el derecho privado y en particular en el tema de la responsabilidad civil, las nuevas preocupaciones del hombre, su nueva actitud, han tocado de forma tan profunda los esquemas básicos de la materia, que la han llevado a sufrir una importante y definitiva transformación.

8. Incremento de los riesgos y primeras señales de cambio

Las posibilidades de ser dañado, de ser víctima, son hoy mayores. La técnica con su desarrollo incontenible, a veces ingobernable e ilimitado, hace que cada día se corran más y nuevos riesgos[5], algunos terribles y catastróficos, otros menos, y a los que es difícil oponerse, pues muchas veces son desconocidos o invisibles[6]. Sin embargo, como ya se dijo, la presencia de nuevos riesgos, y por ende de nuevos daños, o la mayor frecuencia en su acaecimiento, no cambian, de por sí, el esquema corriente de la responsabilidad. El hecho que el jurista identifique, en el desarrollo de la tecnología, situaciones generadoras de daño, que antes no eran siquiera imaginables, no es de suyo una constatación sobre el cambio y sobre el nuevo estado del derecho de la responsabilidad: así, dicho en términos simples, el daño que produce una máquina, es un daño equivalente al que produce el modelo sucesivo de la misma máquina; las heridas que ocasiona un automóvil que se mueve con combustible, son iguales a las que produce aquél que lo hace con energía eléctrica; cambia el hecho, mas no cambian los elementos de la responsabilidad que se deriva. Y así, podríamos pensar en una infinidad de hipótesis, que vendrían sólo a sumarse a las anteriores, sin cambiar la estructura de la responsabilidad[7].

Un caso indicativo es el de la responsabilidad médica[8], de la que se pregona su carácter novedoso y cuyo estudio se considera como imprescindible para entender el estado actual del derecho de daños; si bien se ve, cuando se habla de responsabilidad por actividades médicas, se habla de la culpa, de la carga de la prueba, de las obligaciones de medios y de resultado, y de otros factores que son todos elementos tradicionales de la responsabilidad. No ha sido sólo el desarrollo de la técnica médica, el que ha llevado a poner en primer plano esta materia, pues si se quiere, cada avance o descubrimiento médico, sería posible traducirlo, sin más, en una nueva hipótesis típica, que podría ser estudiada con los cánones tradicionales; la importancia de este tema se debe buscar entonces, en las causas o razones que hicieron que el asunto se abriera paso dentro de la ciencia jurídica, y esas razones encuentran su raíz en el cambio de actitud de la sociedad contemporánea que, se repite, ve en los derechos a la integridad y a la identidad, presupuestos fundamentales de la organización social.

De otra parte, el comprobar que un hecho dañoso se sucede con mayor frecuencia, tampoco constituye un elemento útil o suficiente, para entender el derecho moderno de daños; es obvio, por ejemplo, que en la actualidad se presenten más accidentes de tránsito que en el pasado, pues el número de automóviles hoy es mayor; este hecho indica que los casos de responsabilidad que se ventilarán ante los jueces serán más numerosos, o en otros términos, indica que las normas que regulan la responsabilidad se aplicarán más veces, pero, sin duda, permanecerán inalteradas[9], y a lo sumo será necesario, en principio, tomar medidas de política legislativa para hacer frente a esta situación.

El jurista, sin embargo, aún sabiendo que tales hechos no alteran el sistema de la responsabilidad, no puede permanecer indiferente ante ellos, pues está frente a una realidad abrumadora, que es necesario interpretar, para descubrir si lo que ha cambiado son los fundamentos de la materia. La proliferación de los riesgos, ya de antiguo[10], determinó un cambio de postura en la forma de abordar el estudio de la responsabilidad, consistente en tener como elemento básico del análisis a la víctima del daño, antes que detenerse en el comportamiento de aquél que lo había producido, todo enmarcado dentro de la definición de los criterios de imputación de la responsabilidad[11]; la existencia y búsqueda de un autor dejó de ser el momento fundamental del juicio de responsabilidad, para dar lugar a un estudio más cuidadoso de la víctima, de las consecuencias que el daño tuvo sobre ella, de la mejor forma de reparar ese daño y de cómo prevenirlo[12].

Tal cambio, sin duda, constituyó una variación de los presupuestos de la responsabilidad, pues obligó a invertir el planteamiento de la cuestión; poner a la víctima en el centro del debate, abrió las puertas para dar una dimensión diferente a la persona que sufría un daño y para identificar una nueva serie de intereses, antes no reconocidos, y que se veían afectados por la causación del daño. La persona debe ser salvaguardada; es una necesidad, un imperativo de la sociedad moderna; pero esta exigencia se deriva, no sólo de la simple comprobación del incremento de los daños que se causan, sino, más bien, de la intolerancia que esa sociedad manifiesta frente a tal incremento[13].

9. Los intereses emergentes en busca de tutela resarcitoria

Lo anterior demuestra que los elementos de la realidad social tienen que servir de presupuesto de la investigación, y no sólo de simples datos que sirvan para afirmar que la responsabilidad civil responde, en efecto, a los tiempos que corren; no basta describir los reflejos generales de la realidad, en el sentir social, pues tal actitud, además de no responder a criterio científico alguno, no sería otra cosa que una enumeración de las consecuencias que de un hecho nuevo se derivan, dejando de lado la verdadera cuestión que es aquélla de proponer nuevos esquemas o nuevos criterios ordenadores de la responsabilidad, partiendo de los datos existentes[14].

Así sucedió en el derecho italiano con el estudio del concepto de daño, y en particular con el estudio del daño a la salud, realidad apremiante de la que se partió para dar a la responsabilidad civil una nueva organización sistemática que no había logrado ni la discusión sobre el fundamento de la responsabilidad[15], es decir, el asunto relacionado con la alternativa fatal entre una responsabilidad objetiva o una subjetiva, ni aquella relativa al esfuerzo por ampliar el ámbito de los intereses protegidos, esto es la cuestión de si se debía reparar sólo el daño causado a un derecho subjetivo o también el daño causado a otros intereses dignos de tutela[16] [17].

Sobre el nuevo cuadro sistemático se hablará más adelante[18]; en este punto interesa poner de presente que si bien las nuevas preocupaciones del hombre contemporáneo, de las que se habló atrás, han encontrado en el daño a la salud respuestas satisfactorias, en la medida en que se sabe que todo menoscabo a la salud será resarcido, y lo será de la misma manera en que será resarcida cualquier persona que sufrá idéntico menoscabo[19], ellas no han sido del todo satisfechas con la sola consideración del daño a la salud.

Dentro de la compleja realidad actual, tales preocupaciones, por el contrario, parecen aumentar, y lo hacen en dos direcciones: de un lado, el interés se centra hoy en ver si es posible dar una tutela aquiliana a otros derechos inviolables[20], diferentes al de la salud, reconocidos también como fundamentales dentro del Estado moderno, tales como el derecho a la honra, a la intimidad, entre otros[21]; y de otro lado, existe el afán por dar carta de identidad a nuevas figuras de daño, que se derivan, sí, de una afección a la persona humana, pero que no encuentran su fundamento en la integridad de la persona, sino que se refieren a una esfera espiritual o existencial, cantera inagotable, pues hoy todo interés, serio, noble o frívolo que sea, aspira a una tutela resarcitoria.

Estos intereses, como es obvio, cambian de un lugar a otro, dependiendo de los valores predominantes en cada sociedad[22]; pero como ya se había advertido, son las sociedades del bienestar las que imponen criterios de selección para determinar cuáles tipos de daños son de recibo; así, hoy se consideran como resarcibles en tales ámbitos, entre otros muchos ejemplos, el daño que se sigue a las vacaciones arruinadas por causa de la agencia de turismo, la alteración de las relaciones de familia (que no el daño moral) después de la pérdida de uno de sus miembros, la imposibilidad de procrear por causa de una intervención médica equivocada, la alteración de la vida cotidiana, de la rutina (por tener, verbigracia, que visitar a diario a un pariente hospitalizado, o por tener que ver por alguien, o vivir con una persona, que resultó con algún tipo de invalidez después del accidente) o en general, el verse privado de un pasatiempo, con la dificultad de determinar cuáles son tutelables o cuáles no: ¿la lectura?, ¿la culinaria?, ¿el gimnasio?, ¿el coro religioso?, ¿el bird-watching?, ¿la televisión?, ¿los concursos de belleza?, ¿el hacer compras?[23].

En este estado pues, se encuentra la discusión en el derecho comparado: de un lado, se intenta dar acomodo, dentro del nuevo esquema de la responsabilidad, al resarcimiento por violación de los derechos inviolables, diferentes al derecho a la salud, y de otro lado se pretende estudiar, entender (¿y contener?), la aparición incesante de nuevas figuras de daño[24], figuras que parecen encontrar su fuente de inspiración en nuevos modelos y estereotipos sociales, y que parecen tener como único límite la fantasía del intérprete[25], sin dejar de notar que la relevancia jurídica que se da a algunos intereses por medio de la tutela aquiliana contribuye a reforzar los estereotipos sociales existentes o a crear otros nuevos[26]. El asunto está relacionado con una despatrimonialización del derecho privado[27], en donde una serie de intereses que asumen relevancia jurídica, se consideran, en la valoración social, como inconmensurables, lo que no obsta para que en el momento de su estimación jurídica, tengan que encontrar correspondencia con un valor compatible con el sistema[28].

Así pues, este salir a la luz de un aspecto de la persona, o de la personalidad, diferente de aquél que la tradición civilista consideraba como de trascendencia jurídica[29], dio al traste con el esquema tradicional de la responsabilidad, pues puso en tela de juicio criterios fundamentales como el mismo concepto de daño y como el criterio de la patrimonialidad o no patrimonialidad (materialidad o inmaterialidad) de los daños. El derecho a la salud adquirió reconocimiento definitivo, con apoyo en el llamado derecho viviente[30], y eso dio pie para que el mismo camino fuera seguido por una serie de nuevos derechos y de nuevas figuras de daños, que buscan aceptación como categorías merecedoras de protección por medio del derecho civil.

10. El derecho latinoamericano y las ventajas de partir del estudio del daño a la salud

Una cosa es clara y es el hecho que no resulta lógico imponer la vieja disciplina de la responsabilidad a situaciones cambiantes, a menos que se encuentren para ella nuevos fundamentos[31]; sin embargo, una propuesta de sistematización de la materia debe ser ante todo coherente, no sólo en sí misma como propuesta científica, sino también coherente con el sistema en el que se pretende aplicar. Por eso no es posible para el derecho latinoamericano tomar la discusión en el estado en que se encuentra en el derecho europeo, o proseguirla[32], sin antes entablar una discusión propia sobre los fundamentos en los que se inspira hoy la responsabilidad civil en el área y sobre la función que se espera que ese derecho cumpla dentro del sistema; estas cuestiones previas, sin duda, responden ya a unos esquemas que la misma sociedad se ha encargado de proponer, y de ahí que sea necesario identificarlos.

La sociedad latinoamericana no se puede dejar traer a engaño por la llamada época global, que unifica anhelos pero no posibilidades; no se trata de adoptar posiciones conservadoras, sino de determinar si es posible abrir las puertas a una serie de nuevas figuras de daño resarcible, en una sociedad con serios problemas de desigualdad y de discriminación social, pues quizá asumir una actitud demasiado abierta lleve sólo a acrecentar tales problemas[33] y a derrochar una serie de recursos que no se tienen. Lo cierto es que para adelantar una discusión sobre la posibilidad de adoptar modelos de responsabilidad que vienen de afuera (del sistema), se requiere preparación, para así poder tener conciencia de las consecuencias que tales modelos pueden traer consigo.

Así pues, resulta útil volver a lo esencial y recordar el principio de dignidad humana, punto de partida que informa todo el sistema y que logra identificar un núcleo de inviolabilidad capaz de orientar la discusión jurídica[34]; en este sentido una investigación que parta del estudio del daño a la salud se revela, de inmediato, como ventajosa, pues el principio de dignidad (y el de igualdad) logra una clara traducción práctica, cuando se considera al ser humano en su condición existencial mínima, esto es, como entidad biológica, como un sujeto dotado de un cuerpo, antes aún que como un sujeto dotado de razón[35]. Además, como ya se dijo, fue con el estudio del daño a la persona que se dio paso a una nueva forma de enfrentar el tema de la responsabilidad civil y, dentro de este estudio, el daño a la salud sirvió de elemento central para el proceso necesario de racionalización y de sistematización de toda la categoría[36].

11. Por una nueva definición del concepto de daño a partir del daño a la salud

El descubrimiento de una dimensión humana de la materia de la responsabilidad civil[37] y por ende, la centralidad otorgada a la integridad de la persona en el derecho privado, no podían no tener efecto sobre la noción misma de daño y sobre la concepción, o mejor, la división tradicional entre daños al patrimonio y daños a la persona[38]. Toda vez que el daño a la salud puso en crisis la idea común de relacionar los perjuicios con las necesidades materiales de la víctima[39], ligadas, de manera estrecha, con su subsistencia material y con la producción de bienes, fue necesario reemplazar tal idea, con la de prestar mayor atención a los problemas de satisfacción de otro tipo de necesidades que no se relacionan con ese contenido material; en otras palabras, el daño a la salud que comprometía la posibilidad de satisfacer las necesidades materiales, por ocasionar una incapacidad de producir ganancias o rentas, dejó de ser tal, para ser un daño relacionado con el bien salud, en sí mismo, y con la imposibilidad de satisfacer necesidades inmateriales, por el hecho, para el afectado, de no gozar de ese bien[40].

Los códigos civiles de tradición liberal no definieron el daño a la salud como una categoría a ser resarcida[41], y no podía ser de otro modo, habida cuenta de la época en que fueron dados; tales códigos no dieron siquiera una definición del concepto de daño[42], señalando sólo las pautas para determinar el contenido de la obligación resarcitoria[43]; así pues, la doctrina, que ha sido la encargada de elaborar varias teorías sobre el significado del daño[44], ha visto cambiar sus elementos de análisis con la introducción del concepto de daño a la salud. Lo cierto es que el aumento de las lesiones que se consideran como resarcibles, sumado a la tendencia de reparar el daño, en cualquier caso, sin tener en cuenta el comportamiento del agente, marca un momento de cambio del pensamiento liberal plasmado en los códigos[45].

En sentido natural, a todo hecho se sigue una consecuencia, y de ahí que la doctrina jurídica, al tratar de dar una definición del concepto de daño, siempre haya diferenciado el hecho concreto por medio del cual el agente del daño y la víctima entraron en contacto, de las consecuencias que de ese encuentro se derivaron. Con el estudio del daño a la salud, y esto demuestra su carácter paradigmático, la determinación de este aspecto adquiere una relevancia especial, pues salta a la vista que no es lo mismo (para efectos de la reparación) considerar como daño la lesión a la integridad física (por ejemplo, la pérdida de un brazo), que considerar como daño las consecuencias que de esa lesión se derivan[46].

Así pues, la doctrina italiana, habla de un daño-evento y de un daño-consecuencia, para significar lo ya dicho, es decir, un daño-evento, que sería la pérdida del bien o, en términos más amplios, la lesión de un interés[47], concepción si se quiere material[48] o naturalista del hecho, que haría que se estableciera el contenido del resarcimiento en la relevancia del bien o del interés lesionado[49]; y un daño-consecuencia, que se entendería como aquellos resultados dañinos (consecuencias) que se derivan del hecho (daño-evento)[50]. Esta distinción no es diferente de aquélla que sostiene una parte de la doctrina francesa, entre daño y perjuicio, de tal forma que por daño se entiende la lesión sufrida, mientras que por perjuicio la consecuencia de ese daño[51].

Lo cierto es que identificar el daño con la lesión de un interés no parece ser de recibo[52] [53], pues identificar el daño con el evento, comportaría problemas con la comprobación del nexo de causalidad[54] y además haría imposible encontrar un daño en el concepto de pretium doloris[55]; de ahí que resulte plausible diferenciar la noción de lesión de un interés, del concepto de daño, y dar así a este concepto, en sentido técnico, el significado de consecuencias perjudiciales que se derivan de la lesión de un interés[56], lo que permite evitar, dentro de la definición, que se involucren las nociones de patrimonialidad o no patrimonialidad, con todas las discusiones anejas que tales nociones comportan. Entendido el daño en este sentido, la distinción entre daño-evento y daño-consecuencia (o entre daño y perjuicio) pierde utilidad o mejor evita confusiones[57].

En cuanto al daño a la salud, tal definición se traduce en la posibilidad de hacer una valoración médico-legal, que estime la incidencia de la lesión al bien (verbigracia pérdida de un miembro), sobre la funcionalidad biológica de la víctima[58].

12. Del nuevo concepto de daño a la definición del daño a la salud como daño patrimonial o como daño no patrimonial

Definir el daño como las consecuencias perjudiciales que se derivan de la lesión de un interés, comporta también dar un nuevo alcance a los conceptos de daño material y daño inmaterial, pues la noción de materialidad, o mejor de patrimonialidad del daño, ya no se debe predicar del interés lesionado sino, por el contrario, de las consecuencias perjudiciales que se siguen a la lesión, de tal forma que no podría afirmarse que un daño es patrimonial o no, según tenga por objeto un interés privado patrimonial o no patrimonial[59].

En Italia, la discusión sobre este particular surgió de un problema de interpretación de dos normas del codice civile, los artículos 2043, referido al daño patrimonial y 2059, referido a los daños no patrimoniales, pero que limita el resarcimiento de tales daños a los casos en que otra norma, de manera expresa, así lo determine[60]. En esta perspectiva, la categoría del daño a la salud no encontraba acomodo en ninguna de las dos normas: ni en el 2043 pues el daño a la salud no cabía dentro la concepción tradicional que refería la noción de patrimonialidad del daño a la posibilidad de medir el perjuicio por medio de parámetros del mercado, es decir, en el llamado valor de cambio[61]; ni en el 2059, pues el daño a la salud si bien podría haber sido considerado como un daño no patrimonial, no encontraba respaldo en ninguna norma que sancionara de forma explícita, su resarcibilidad; de ahí que, en el tentativo de explicar qué tipo de daño era el causado a la salud y con fundamento en qué norma ese daño debía ser resarcido[62], la discusión tocó el concepto mismo de patrimonialidad.

Hoy, el debate sobre la patrimonialidad o no del daño a la salud ha perdido actualidad en la doctrina italiana, pues se considera, y no cabe duda, que en cualquier caso tal daño debe ser reparado[63]; además, se dice que lo que importa no es tanto el problema de determinar la naturaleza del daño a la salud (si de todas formas debe ser reparado), sino que la verdadera cuestión reside en el modo de medir tal daño, es decir, en encontrar un sistema de valoración susceptible de convertirse en un modelo estándar[64].

Valga decir aquí, que la dificultad de reparar el daño a la salud, con base en las normas codificadas, no se presenta en aquellos sistemas, como el francés o la mayoría de los latinoamericanos[65], que presentan una norma general de responsabilidad, y que por ende no establecen ninguna particularidad en lo que hace al resarcimiento de los daños no patrimoniales, de tal suerte que todo daño, sin diferenciación alguna, impone una reparación[66]. Sin embargo, no porque la cuestión sobre la patrimonialidad o no del daño a la salud, haya sido resuelta en el derecho italiano o porque el problema no se presente en aquellos sistemas con una sola norma de responsabilidad, tal cuestión deja de tener importancia[67].

La doctrina italiana, consecuente con la noción de daño elaborada, y según la cual, el daño en sentido jurídico debe entenderse como las consecuencias perjudiciales que se siguen a la lesión de un bien o de un interés, encontró el camino no sólo para superar la limitación que representaban las normas codificadas, y permitir así el resarcimiento del daño a la salud, sino también para dar un nuevo entendimiento al concepto de daño patrimonial[68]: así, se dijo entonces, que la patrimonialidad de un daño, o su no patrimonialidad, se debe determinar según que las consecuencias perjudiciales que se derivan de la lesión (rec. daño), sean susceptibles de una valoración económica con parámetros objetivos y uniformes[69], planteando así la posibilidad que un daño pueda tener naturaleza patrimonial aun cuando el bien o interés lesionado no la tenga. Por el contrario, el daño no patrimonial será aquél que no sea susceptible de una valoración directa y que no responda a criterios objetivos y constantes, como sucede en el evento típico del daño moral, pues para su reparación no sería posible, en ninguna circunstancia, establecer pautas uniformes que permitieran proceder de manera igual en todos los casos en que se presentara[70].

Con estos presupuestos, la doctrina mayoritaria afirmó la naturaleza patrimonial del daño a la salud, conclusión a la que se llegó con el auxilio y los avances de la ciencia medica[71], que ofreció la posibilidad de convertir el hecho concreto de una lesión a la integridad en un daño susceptible de ser medido científicamente, aunque de forma convencional[72], y que logra reflejar la incidencia de dicha lesión, en la función vital del sujeto[73]; de donde, una lesión que toque el estado de salud de la persona, tendrá que ser valorada y liquidada en iguales términos a todas las personas que sufran igual lesión, haciéndose necesaria la identificación de parámetros conocidos por todos, previos a las decisiones que deberán ponerlos en práctica[74].

Pero en realidad, donde adquiere verdadera importancia la distinción entre daño patrimonial y daño no patrimonial y la definición de la naturaleza del daño a la salud en una de estas categorías, es en la función diferente que absuelve cada uno de esos daños: el resarcimiento por el daño patrimonial cumple una función compensatoria, mientras que el resarcimiento del daño no patrimonial cumple una función satisfactoria-punitiva[75], con las consecuencias que tal situación puede tener sobre el monto de la reparación.

En efecto, el resarcimiento del daño patrimonial evoca, en general, una reacción que pretende el reconocimiento, por parte del causante del daño, de una reparación equivalente a la pérdida económica sufrida, en concreto, por la víctima, con lo que cumpla así, una función compensatoria[76], en el sentido que pretende igualar la reparación con el estado de cosas que se tendría de no haberse producido el daño; mientras que, cuando se trata de daños no patrimoniales, no opera una instancia de compensación, por el carácter inconmensurable de este tipo de daños, y por ende se da paso a una reparación al máximo proporcional al daño, que no equivalente, pero con seguridad consoladora para la víctima[77], de tal forma que se trata de una función satisfactoria que expresa una fuerte carga de solidaridad[78], sin desconocer que esta función propia de los daños no patrimoniales, se integra con una de tipo sancionatorio o punitivo, que viene a complementarla, sin desplazarla[79].

El daño a la salud, entonces, se construyó como un daño patrimonial que descubrió tal naturaleza en la posibilidad de recurrir a criterios objetivos y uniformes para valorar el monto del resarcimiento, daño que vino así a cumplir una función compensatoria para dar a la víctima un monto equivalente a la lesión que ha sufrido. Además, dijo la doctrina italiana, con esta forma de reparación era posible expresar de forma clara, los principios de dignidad y de igualdad, fundamentales para el sistema, pues a idéntica lesión corresponderá idéntico resarcimiento de base, sin perjuicio de un ajuste personalizado, en determinadas circunstancias, como se verá más adelante[80].

Sea bueno notar que en esta óptica, el resarcimiento del daño a la salud como daño patrimonial, por la función compensatoria que cumple, no podría ser objeto de limitaciones por parte del legislador, pues esa actitud reñiría con la pretendida reparación integral de la víctima, mientra que el resarcimiento de los daños no patrimoniales, dado su carácter satisfactorio-punitivo, sí podría ser limitado, a discreción, por el legislador[81].

La jurisprudencia italiana, sin embargo, no se detuvo, y en este altenarse de soluciones, en varias sentencias del 2003[82] optó por considerar el daño a la salud como un daño no patrimonial. En efecto, la jurisprudencia, con base en el 2059 del código civil, había excluído de manera general la posibilidad de resarcir el daño no patrimonial en ausencia de culpa, es decir en aquellos casos de responsabilidad objetiva, si que también en aquellos en que se presumía la culpa; las sentencias en cuestión, con el argumento de que lo importante es proteger a la víctima y que hacer viable la reparación del daño no patrimonial sólo si se había allegado la prueba de un hecho que no le compete a la víctima, esto es la culpa, cambió su posición tradicional para admitir, también en estos tipos de responsabilidad el reconocimiento del daño no patrimonial de tal forma que este fue el camino para abrir el espectro del daño no patrimonial y librar de manera definitiva al art. 2059 de su atadura ancestral, para convertir así, a este tipo de daños en un contenedor en donde cabe todo lo que no es patrimonial, con atención, eso sí, de no dar cabida a cualquier nueva categoría de daño de este tipo que allí se quiera incluir, pues si bien se dice que daño no patrimonial es diferente de daño moral (subespecie de aquel), la Corte de Casación se empeña en afirmar que por daño no patrimonial se debe entender la lesión injusta de un interés inherente a la persona, del que se sigan perjuicios no susceptibles de valorción económica; así el límite de la necesidad de una consagración legal expresa que autorizar la reparación del daño no patrimonial no opera si la lesión concierne valores de la persona reconocidos constitucionalmente. De tal forma que en los daños no patrimoniales caben los daños morales en sentido estricto y la lesión a todos los intereses constitucionalmente protegidos, en donde se incluye el daño a la salud que pasa entonces a ser considerado como daño no patrimonial, sin que por eso cambien los presupuestos y los requisistos de la figura tal como se había configurado bajo el amparo del art. 2043[83].

Esta posición de la Corte de Casación fue confirmada por la Corte Constitucional con ocasión de una nueva petición de inconstitucionalidad del art. 2059[84].

Es necesario decir que en Francia los daños fisiológicos (que en términos generales son equivalentes al daño a la salud) son considerados por la doctrina como daños extrapatrimoniales; en efecto, se dice que es necesario distinguir por una parte los perjuicios materiales, financieros y económicos que se conjugan con el verbo haber, y por otra, los perjuicios fisiológicos y los perjuicios morales, relacionados los dos, con el verbo ser, y en donde el carácter extrapatrimonial debe siempre salvaguardar la dignidad de la persona humana[85]. Se dice entonces, que el atentado a los derechos extrapatrimoniales, entre los que se encuentra la integridad física de la persona constituye un perjuicio por completo extraño y ajeno a cualquier tipo de valoración exacta, de tal forma que en estos casos el dinero no repara nada, sólo ofrece a la víctima una indemnización satisfactoria[86].


Sección II. Hacia una nueva responsabilidad

13. Delimitar el ámbito de la responsabilidad civil, una tarea necesaria

Teniendo en cuenta el cuadro que hasta ahora se ha trazado, según el cual, una serie de nuevos derechos y de nuevas figuras de daño buscan cobijo en la responsabilidad civil, parecería que la función actual del derecho de daños, fuera la de resarcir, sin más, todas las pérdidas que la trama inagotable de relaciones sociales pueda considerar como relevantes[87], en una comunidad que además exige, que se le preste la máxima atención a todas las expresiones de la personalidad[88]; estas expresiones, es sabido, se acrecientan cada día, en la que hoy se conoce como la sociedad pluralista[89], que ve a una serie de grupos de interés, tras el reconocimiento de un sinnúmero de privilegios (derechos) que se pretenden dignos de tutela[90]; de ahí que se hable, incluso, de una renovada función de la responsabilidad, entendida como «derecho público disfrazado», para significar que con ella se busca dar paso a políticas sociales y organizativas del Estado[91].

El peligro que trae una presencia tan fuerte de la responsabilidad en la sociedad moderna, en cuanto a cantidad y contenidos, radica en la posibilidad que el derecho civil se desentienda de la materia, dejándola huerfana de las construcciones dogmáticas necesarias para su correcto desarrollo[92], y creando así el riesgo de perder el rumbo, y de dar paso a verdaderas jerarquías de perjuicios, con lo que se esfumaría el deseo de hacer del derecho a la reparación, un mecanismo idóneo para reducir las discriminaciones sociales existentes[93], pues tantas esperanzas puestas en la responsabilidad civil pueden dejarla maltrecha, sino agotada[94].

Así pues, la responsabilidad civil se presenta carente de contornos claros y con la tarea apremiante de suplir esa carencia: definir sus nuevas fronteras[95], no sólo hacia afuera, sino también en su interior, pues la aparición permanente de regímenes especiales de responsabilidad, cada uno con principios y funciones diferentes, hace que la materia se fragmente en tantos pedazos tan disímiles, que al final sólo encuentran coincidencia en el nomen iuris general de «responsabilidad»[96].

Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección[97]; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser «límites razonables»[98], determinados, sí, en términos jurídicos[99], pero teniendo en cuenta las condiciones del sistema en que se pretende operar, pues resulta claro que los límites de la responsabilidad civil pueden no coincidir de un sistema a otro. Definir el concepto de daño, dar un alcance cierto a las nociones de daño patrimonial y daño no patrimonial y confirmar el carácter central del principio de dignidad humana, son respuestas tendientes a delimitar la materia, aun cuando se deba tener presente que la responsabilidad está lejos de encontrar su punto de equilibrio y que los cambios que se han producido hasta ahora, quizá sean pocos, comparados, en cantidad y en importancia, con los cambios que están por venir[100].

14. ¿Qué daño debe ser reparado?

La responsabilidad civil no concibe más un cierto fatalismo que lo caracterizaba y según el cual, algunas víctimas debían soportar el daño sufrido pues no se encontraba una razón válida para poner ese daño en cabeza de un responsable[101]. Como ya se dijo, la sociedad actual, parece no tolerar que los perjuicios que se causen queden sin reparación[102], máxime si esos perjuicios provienen de un encuentro del hombre con la técnica o si tocan un aspecto fundamental de la personalidad, de tal suerte que el régimen general de responsabilidad que cada ordenamiento consagra como derecho positivo, viene, a la postre, modelado o adecuado a las necesidades que la sociedad reclama; así, sucede que la jurisprudencia por medio de su trabajo interpretativo, se encarga de dar cabida dentro de las normas existentes, a todas las situaciones que se puedan considerar como merecedoras de tutela aquiliana. En efecto, se ha puesto de presente, por ejemplo, que una investigación sobre los derechos inviolables y el resarcimiento del daño, debe partir de la dimensión casuística, para llegar, una vez hecha la confrontación con los principios que gobiernan el sistema, a la reconstrucción hermenéutica de «nuevas» reglas en el sistema de normas[103].

A esta primera cuestión, se sigue otra, pues la jurisprudencia, a más de empeñarse en buscar coincidencia entre los casos y las normas[104], busca definir el momento en que es necesario detenerse, es decir, busca identificar criterios de selección adecuados para contener la proliferación de nuevas figuras de daño, y hacer así que la tutela resarcitoria de la persona no se pierda en una serie de pretensiones que pueden aparecer como ilegítimas, si medidas con la escala de los valores sociales[105]. Este trabajo es reconocido por la ciencia jurídica como propio de la jurisprudencia, pero sin embargo, nada obsta para que sea el legislador el que resuelva la cuestión, o bien estableciendo los criterios de selección o de contención, o bien, definiendo de manera directa los intereses que deben ser protegidos; en cualquier caso, la jurisprudencia se vería otra vez frente a su primera misión, es decir, la de interpretar las nuevas normas, en forma de adecuarlas y dar cabida a los perjuicios emergentes.

Lo cierto es que la respuesta al interrogante ¿cuál es el daño que debe ser reparado?[106], supera el contenido de las normas que se tengan en cada ordenamiento, pues una discusión en tal sentido se demuestra independiente del dato legislativo consagrado (que de todas formas no se puede ignorar).

Ejemplar es el caso europeo, en donde el trabajo de interpretación de los jueces ha hecho que la jurisprudencia de cada país haya llegado a soluciones equivalentes, frente a una misma casuística[107], a pesar de las diferencias de los modelos codificados, lo que ha dado paso, además, a una importante labor doctrinal de identificación de principios generales de la materia. Valga citar, a manera de ejemplo, los tres modelos más representativos del derecho europeo de la responsabilidad, que se diferencian, justamente, en la extensión de los daños que se consideran como reparables: el sistema francés del code civil, que contiene una regla general de responsabilidad, según la cual todo daño que se cause, sin más, debe ser reparado (art. 1382 c.c.fr[108]), norma abierta y que no trae ninguna especificación[109]; el sistema alemán, que por el contrario, presenta una serie de eventos típicos, en presencia de los cuales, procede tal reparación (§ 823 BGB[110]), disposición estrecha y si se quiere rígida, pues deja por fuera una serie de situaciones que podrían dar lugar a un juicio de responsabilidad[111]; y el sistema italiano, que se constituye como modelo intermedio, entre una norma general y una enumeración de casos típicos, pues introduce un elemento nuevo al considerar como reparable sólo el daño injusto[112] (art. 2043 c.c.it[113]), noción sobre la que ha trabajado de manera intensa la doctrina[114], y que en últimas se la considera como fundamental, ya que sirve de filtro para el juez, en la valoración y selección de los intereses tutelables. Así pues, si bien a la pregunta ¿qué daño debe ser resarcido? los tres modelos codificados responden de forma diferente (todo el daño, el sistema francés, los casos típicos enumerados, el alemán; y el daño injusto, el sistema italiano), la jurisprudencia responde al unísono diciendo que el daño que debe ser reparado es aquel que sea digno de protección, con independencia de lo que establezca el mandato normativo. Queda sin embargo el problema de partida, ¿qué reparar?, ya no más referido a lo que diga la norma, sino condicionado por los criterios de selección que determine el juez y por lo que considere entonces, como digno de protección.

15. La función reparadora y la función preventiva

La responsabilidad así, se presenta como una materia en permanente movimiento, que no se cristaliza en el supuesto de hecho establecido, sino que, por el contrario, despliega su actividad por medio de una constante interacción entre «principios y mecanismo de las cortes, lugar de concretización de la disciplina del daño»[115]; de tal suerte que los modelos de la disciplina se multiplican y parecen encontrar justificación en ese rico tejido de principios y jurisprudencia, para hacer de la responsabilidad civil una materia, de por sí, polifuncional[116].

Conocido es el paso de un modelo clásico de responsabilidad entendida como sanción derivada de la realización de un comportamiento prohibido, a un modelo que pone en el centro del debate el hecho dañoso y su función reparadora[117]. La reparación no se la ve más como la consecuencia de una regla que tiene una finalidad represiva, sino como una tarea primordial de la institución, que puede quizá encontrar un límite, pero no su fundamento, en el hecho del responsable[118]; a la víctima, lo que le interesa es ser resarcida, sin que le importe cómo fue el comportamiento del autor del daño, ni quién fue ese autor: si un individuo, un grupo o alguien que no pudo ser identificado[119]; de ahí que la función resarcitoria se muestre como fundamental dentro del derecho de la responsabilidad civil, pues responde a una necesidad que se podría decir lógica, de devolver a la víctima lo que ha perdido; prueba de ello es la pregonada necesidad de una «reparación integral». Esta expresión, corolario de la función reparadora, refleja esa exigencia según la cual, todo el daño debe ser resarcido; sin embargo, a pesar de que a la noción de reparación integral se le atribuyen algunos efectos prácticos[120], es objeto de numerosas críticas[121], en especial en cuanto hace al resarcimiento del daño a la persona, en donde el pretendido principio de reparación integral se ha revelado, en el trabajo de la jurisprudencia, como demasiado laxo, no sólo en cuanto al monto de las reparaciones, sino, lo que es más grave, en cuanto a la definición de los daños resarcibles[122], incurriéndose así en un error conceptual, pues cuando se habla de reparación integral se hace referencia a la extensión del daño, es decir a la reparación de todo el daño que se ha causado, pero sólo de aquellos daños que se consideran como resarcibles y no de aquellos que aún no se consideran como tales; en otras palabras, el llamado principio de reparación integral, no es un criterio de selección para determinar qué daños son merecedores de tutela.

Sin embargo, responsabilidad no es un término que se pueda confundir con resarcimiento, pues las reglas de la responsabilidad civil pueden cumplir otras funciones diferentes a la de la compensación de los daños; así, se habla de una función preventiva, según la cual la responsabilidad puede servir de mecanismo para evitar que se produzcan daños[123], función que se traduce en la influencia que las reglas de la materia, pueden tener sobre la forma en que una persona despliega determinada actividad que podría dar lugar a la producción de un daño[124]. La función preventiva, se inscribe como una función social de la responsabilidad, que de todas formas, ya se hacía presente en la concepción tradicional individualista de la institución, en donde el elemento preventivo hacía relación a la culpa, es decir, se quería que el individuo sintiera la amenaza de un juicio de responsabilidad si mediaba un comportamiento reprochable[125]. Como función social y teniendo en cuenta que en el centro del análisis de la responsabilidad se encuentra el sujeto que ha sufrido el daño, la prevención se manifiesta también con un importante contenido económico[126], toda vez que la forma del resarcimiento que reciba la víctima de un daño, tendrá la capacidad de señalar modelos de comportamiento para los potenciales causantes de daños, pues estos podrán traer indicaciones claras sobre costos y sobre incentivos, según la forma en que el daño haya sido liquidado[127].

Sin embargo, no se puede desconocer que la función preventiva pierde parte de su contenido con la tendencia generalizada a la aseguración de los riesgos, pues es obvio que si con el riesgo concurre un seguro que lo ampara, el efecto disuasivo se verá atenuado[128]. En fin, la función preventiva encuentra traducción práctica en una institución que hoy se considera de primer orden en el derecho civil, esto es, la acción inhibitoria, que si bien en estricto sentido no hace aprte de la responsabilidad, pretende bloquear o impedir la realización del hecho ilícito capaz de producir el daño, o no permitir su continuación[129]; así la acción inhibitoria impone a un sujeto determinado un comportamiento para el futuro.

16. La transformación de los modelos y de las funciones de la responsabilidad civil

La función resarcitoria, se repite, es elemento central en el estudio de la responsabilidad civil, y a ella se acompaña una función preventiva que la complementa; sin embargo, a pesar de la centralidad de la función resarcitoria, de su vigencia y de la utilidad que ha representado para la evolución del derecho de la responsabilidad[130], hoy se hace evidente que no basta detenerse en ese sólo aspecto para entender el alcance de la materia. En efecto, el proceso de industrialización y el consecuente incremento de los daños, que tuvo repercusiones en la determinación del fundamento de la responsabilidad, al preferir como objeto de interés la reparación de la víctima antes que la conducta del agente, también introdujo elementos nuevos de estudio, que encontraron traducción en dos ideas que bien se complementan y entrelazan[131]: de una parte, la aparición del concepto de «riesgo social» o de «socialización de los riesgos»[132], según el cual los riesgos que se derivan de la vida en sociedad, se trasladan o los asume la colectividad que, por medio de mecanismos implementados con antelación, se hace cargo de cubrir la reparación debida, toda vez que la posibilidad de encontrar, en cada ocasión, un responsable que pueda correr con el costo de la reparación, es una posibilidad ilusoria[133]; y de otra parte, la consolidación de la idea de solidaridad, propia del Estado social de derecho, que busca, junto con la seguridad de los coasociados, la equitativa distribución de los recursos y que, al considerar la tutela de las víctimas como un valor primario de la sociedad, ve en en la compensación de los daños un valor en sí mismo considerado[134].

Esta transformación de los modelos y de las funciones de la responsabilidad civil, guarda estrecha relación con el hecho de que la propiedad haya perdido su papel protagónico dentro del derecho privado[135], pues al perder la propiedad su papel central, la responsabilidad dejó de ser el instrumento para resolver conflictos entre propietarios y se convirtió en una estructura más abierta, y capaz de gobernar las diferencias entre intereses de la más variada índole[136]; así, los mecanismos de la responsabilidad dejan de ser individuales para convertirse en sociales (rec. solidarios) [137], y en este tránsito, la consideración de los daños a la persona, como verdaderos intereses sociales, ha jugado un papel definitivo al hacer evidente la necesidad de separar el mecanismo de reparación de los daños a las personas de la reparación de los daños a los bienes[138].

17. Responsabilidad y socialización de los riesgos

No cabe duda que el resarcimiento de las víctimas de lesiones corporales cada día gana terreno, de forma tan inexorable como incierta, de tal suerte que uno de los campos más importantes de la responsabilidad civil es hoy el de los daños a la salud, daños que en su gran mayoría provienen de accidentes, por lo que se llega incluso a afirmar que sería deseable que tal sector escapara de los dominios de la responsabilidad[139]. Ha sido entonces, a partir del fenómeno de los accidentes corporales (comenzando por los de circulación) que el derecho de la responsabilidad, de la mano de los seguros contra riesgos[140], se ha convertido en un mecanismo para el resarcimiento de ciertos perjuicios que, como «riesgos sociales», deben ser reparados de todas formas, sin que haya lugar a otra consideración[141]. El problema es que se ha dado paso a un sinfin de sistemas de reparación «socializados» que se desarrollan dentro de la más completa anarquía, pues ponen en marcha mecanismos diferentes, a pesar de responder al mismo propósito[142], que no es otro que el de tutelar la integridad de la persona de actividades (económicas) susceptibles de causar un daño. El encuentro de instancias económicas y de instrumentos de derecho, hace evidente, y se debe insistir en ello, que la construcción de un modelo jurídico tendiente a socializar ciertos riesgos está ligado con el desarrollo económico de la sociedad[143].

Se pretende pues, que detrás de todo riesgo haya un garante (un asegurador, más que un responsable), que pueda asumir el costo de la reparación[144], de tal forma que se logre mejorar la posición de las víctimas. Estos regímenes se alejan, más o menos, de los postulados de la responsabilidad civil: así, es posible que se disponga que una vez producido un daño, la obtención de la reparación se haga de forma automática, sin que para su procedencia sea necesario establecer alguno de los elementos tradicionales de la responsabilidad, como por ejemplo, la existencia de una culpa (ya del autor del daño, ya de la víctima)[145]; por el contrario, se puede tratar de sistemas de seguro que permanezcan, por así decirlo, anclados a los presupuestos de la responsabilidad, de tal forma que para determinar si el seguro se hace efectivo, sea necesario poner en juego los elementos de la responsabilidad para dar lugar a la reparación, como determinar, por ejemplo, la culpa o el hecho riesgoso, según el régimen del que se trate[146]; es decir, en este tipo de sistemas se debe hacer un juicio de responsabilidad y una vez hecho con resultado positivo, se da paso a la reparación que está asegurada o garantizada[147].

Estos sistemas de protección a las víctimas son, de todas formas parciales, en el sentido que por lo general se dan para sectores determinados de riesgos; el legislador crea regímenes especiales respecto de ciertas víctimas por las que se tiene una consideración especial y a las que se las sustrae del régimen común de responsabilidad para beneficiarlas con un tratamiento más favorable[148]; el problema, se repite, es el de la proliferación de regímenes diferentes (víctimas de accidentes de tránsito, de accidentes de trabajo, de accidentes domésticos, de contaminación por transfusiones sanguíneas, de accidentes nucleares, entre otros), que propician soluciones desiguales a pesar de fundarse en la misma ratio. Sin embargo, el desarrollo de nuevos esquemas que hagan frente a esta problemática no se ha detenido: en algunos ordenamientos se ha ido más lejos, al elaborar completos y verdaderos mecanismos de seguridad social, por medio de los cuales se busca ofrecer una reparación igual a toda víctima de un daño corporal derivado de un accidente, cualquiera que sea su tipo, haciendo a un lado los instrumentos que ofrece la responsabilidad civil; estos son los sistemas que se conocen como de no-fault, y en ellos el Estado asume, por medio de un régimen impositivo dedicado a este fin, los costos de la reparación de todas las víctimas, estableciendo unos montos de indemnización fijos y automáticos para todo tipo de lesión[149]. Estos sistemas, si bien son objeto de atención por los estudiosos, han llegado a un punto de estancamiento, pues si bien el elemento fundamental para su puesta en marcha, fue el de superar las dificultades que representaba la prueba de los elementos de la responsabilidad, en especial la prueba de la culpa, hoy la atención se dirige más bien a buscar un método que logre reducir costos y no tanto a mantener un margen elevado de reparación de daño, además de que con este sistema la función preventiva que cumplen las reglas de la responsabilidad, se diluye de forma importante[150].

Como sea, en el derecho moderno prevalece la idea de un derecho a la reparación[151] más que la de una obligación resarcitoria a cargo de un culpable; un sistema de seguridad social total, resuelve el problema de la imputación, sin consideración al hecho que causó el daño y sin duda, al ser un modelo unitario de reparación, de valoración y de liquidación de todos los daños que pueda sufrir la persona[152], se constituye en un mecanismo para evitar soluciones desiguales y contradictorias; pero la implantación de un sistema tal, a pesar de presentar esas ventajas innegables, no puede desconocer los aspectos económicos que se deben resolver antes de llegar al resultado que se pretende, dados los costos elevados que este modelo comporta, y las dificultades prácticas y funcionales del aparato público que se encargaría de manejar el sistema[153], problemas que hacen relación al desarrollo económico e institucional de la sociedad y que son presupuesto para el correcto funcionamiento de un sistema total de seguridad social.

Sin embargo, estas experiencias han hecho que se busque un punto de equilibrio entre seguridad social y reglas de responsabilidad, toda vez que se ha hecho evidente que con las normas de responsabilidad no se puede cubrir todo el espectro de protección de los intereses de la persona, y una excesiva dilatación de esas normas podría desnaturalizar toda la materia, lo que también sucedería si sus reglas se confundieran o mezclaran con las de la seguridad social, pues esta, como se sabe, encuentra su fundamento en la Constitución, mientras que la responsabilidad encuentra su fundamento en las normas de derecho privado[154]. Así, hoy se habla de sistemas mixtos o combinados, que contienen reglas de seguridad social al lado de las de la responsabilidad civil, sin que se superpongan ni se confundan los límites estructurales de cada materia[155].

18. De la socialización a la solidaridad

El intento por extender la tutela resarcitoria encuentra apoyo en el concepto de solidaridad, o mejor en la función solidarista del Estado moderno, función que se convierte en la verdadera antagonista del esquema tradicional e individualista de la responsabilidad civil[156], de tal forma que a una víctima, vista como parte débil, debe procurársele una compensación en cualquier circunstancia o cuando menos en la mayoría de casos posibles; pero lo cierto es que esta coincidencia entre principio de solidaridad y necesidad del resarcimiento puede constituir un factor adicional de confusión entre instancias de seguridad social y mecanismos de responsabilidad[157]; en efecto, la tensión entre una reparación que encuentra su fundamento en una función solidaria, y una reparación que se basa en el comportamiento del causante del daño, se decide, en favor de la primera, lo que se comprueba si se tiene en cuenta el cambio gradual que se ha presentado en la fuente de donde sale la reparación[158]: primero fue el sujeto responsable, luego el asegurador voluntario, luego este se convirtió en asegurador obligatorio y ahora, en fin, el Estado como garante público, hace efectiva esa labor de asistencia por medio de diferentes instrumentos que encuentran de ese modo su fundamento en la «solidaridad nacional»[159].

Así, uno de los principales instrumentos ideados por el Estado es el de los llamados fondos de garantía[160], que ocupan hoy un lugar importante como mecanismos de resarcimiento de los riesgos sociales. Estos fondos, en principio, pueden cubrir cualquier tipo de daño[161], pero adquieren su verdadera dimensión e importancia con la necesidad de tutela de la salud, pues frente al daño a la persona, la solidaridad[162] encuentra un momento de aplicación verdadero y propio; en consecuencia, son frecuentes, en los sistemas modernos, los fondos de garantía para víctimas de accidentes de tránsito, de atentados terroristas, de calamidades naturales, de transfusiones sanguíneas, de riesgos médicos, entre otros[163], lo que ha vuelto a poner de presente las limitaciones de la responsabilidad civil, como una institución no del todo eficiente para garantizar la reparación de todas las víctimas, en todas las circunstancias. Así pues, se ha dado paso a formas de compensación social de los daños, que ponen a la víctima frente a una instancia pública de seguridad social, que cumple la función primordial de reparar el daño y hace efectivo, a su vez, el principio de solidaridad colectiva[164].

19. La responsabilidad civil se confirma como polifuncional

Se puede decir, recapitulando, que poner el acento en el principio de solidaridad, cuando de daño a la persona se trata, y en particular de daño a la salud, pareciera llevar a un punto en el cual, para el estudio de la responsabilidad no fuera posible prescindir de las instancias de participación del Estado. Las instancias públicas se hacen presentes, por medio de diferentes mecanismos, ya de aseguración, ya de seguridad social, y entran a concurrir con los principios de la responsabilidad civil, en una especie de sistema combinado, que aspira ser capaz de dar respuestas adecuadas para una reparación de los daños a la persona, en el pleno respeto de su igualdad y de su dignidad[165]. La estructura lógica de la responsabilidad, dentro de la cual es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, impiden al remedio aquiliano cumplir a fondo con su función reparadora[166] y de ahí que los mecanismos de la seguridad social se hayan impuesto como sustitutivos o complementarios[167]; pero permanece la exigencia de mantener diferenciados los límites de una y otra institución, y en particular, importa dejar en claro que la responsabilidad civil, además de responder a unos principios generales y de estar condicionada por su carácter bilateral[168], es una materia confiada a la aplicación de los jueces que pueden hacer una interpretación equitativa del caso concreto; la seguridad social, por su parte, presenta unas situaciones que se podrían decir típicas, y que responden a unos precisos cánones normativos definidos por el legislador que comprenden incluso criterios fijos para la valoración y liquidación del daño, que se agotan en instancias administrativas[169].

Las dos instancias o soluciones están llamadas a convivir, pues aún en presencia de un sistema especial para la indemnización de daños, las normas de la responsabilidad podrían tener aplicación para completar la reparación de aquellos daños que sufre la víctima, y que no quedan comprendidos en la indemnización que ofrece el sistema de seguridad social, ya porque la asunción de tales daños es demasiado onerosa, ya porque su determinación es demasiado compleja[170], además, sin duda, las normas de la responsabilidad representan aún el derecho común para la valoración del daño a la persona[171]. Lo cierto es que en el área del daño a la persona se puede constatar una sensible expansión hacia mecanismos de aseguración o de seguridad social[172], expansión que no es (sólo) el resultado de un análisis económico tendiente a planificar y reducir los costos de los resarcimientos, sino que más bien responde a las esperanzas del individuo que exige que la sociedad lo repare por los accidentes que pueda sufrir[173], con lo que se confirma, una vez más, como primordial la función resarcitoria que tiene la responsabilidad civil, a pesar de las diferentes funciones que puede absolver, y sin que baste ninguna de ellas para explicarla a cabalidad[174].

La variedad de funciones que se pretenden de la responsabilidad, sin embargo, no se detienen, pues como ya se señaló[175], hoy se pretende que ella se convierta en un instrumento idóneo para satisfacer fines que más que ser resarcitorios, son de tutela de derechos e intereses, como sucede con la aspiración de extender el remedio aquiliano a la protección de los derechos de la personalidad o también de los llamados intereses difusos[176]. En estos casos la función reparadora parece perderse pues lo que se busca, en buena medida, es un verdadero control social, que riñe con el carácter bilateral de la responsabilidad, al confiar al particular, con el auxilio del juez, la protección de sus derechos inviolables, con lo que, de paso, se tratan de suplir las falencias que presentan los mecanismos de protección que ofrece el Estado[177], que por lo demás, no sabe bien cuál es el ámbito que le compete.

Así, la responsabilidad civil no parece estar llamada a desaparecer, ni eso parecería auspiciable; a veces, incluso, las reglas de la tutela aquiliana parecen tomar un nuevo impulso, ligadas a la crisis fiscal del Estado moderno que deja de lado soluciones de tipo público[178]; de todas formas, la responsabilidad civil está condicionada por las estructuras económicas, y además está, en definitiva, condicionada por el proceso de diversificación de la sociedad actual[179], que de una parte exige solidaridad, en particular frente a los daños a la persona que se derivan de los accidentes[180], y que de otra, quiere de la responsabilidad una concreta función preventiva[181], que se traduzca quizá y a la postre en una verdadera función sancionadora[182].

La responsabilidad pues no tiene otra alternativa que propender por ser más justa, menos costosa y más eficiente[183], y así como los significados nuevos de la responsabilidad se pueden encontrar escarbando en las decisiones jurisprudenciales[184], en esa misma jurisprudencia es donde se deben encontrar los elementos para resolver los retos que impone el cambio social; y aquí la tarea de la doctrina que debe desentrañar tales elementos, interpretarlos y obrar en consecuencia[185].


Sección III. El encuentro con la Constitución

20. El nuevo papel de la Constitución en la responsabilidad civil

No cabe duda que ha sido dentro del estudio de la categoría de los derechos de la persona, donde el derecho privado ha sufrido una mayor influencia de los valores constitucionales, aunque también es cierto que esta influencia no ha sido igual en todos los sistemas jurídicos[186]; cuando se habla de derechos de la persona se abre, en efecto, un amplio espectro de elementos a ser tenidos en consideración, como la definición y promoción de tales derechos, su protección y tutela y la forma de restablecerlos en caso de violación; en este sentido, la responsabilidad civil se ha convertido en el eje de las relaciones entre derecho privado y Constitución, pues ella ha sido llamada en causa para ver cómo sus mecanismos pueden concurrir con la instancia constitucional para cubrir, en todo o en parte, ese gran radio de acción que los derechos de la persona tienen en la sociedad moderna. De este modo, la influencia de la Constitución en la responsabilidad civil, viaja, por así decirlo, por una doble vía: en un sentido, de la Constitución hacia la reponsabilidad, se trata de ver si la exigencia de tutela de los derechos de la personalidad y de los derechos inviolables contenidos en los textos constitucionales se puede satisfacer con los instrumentos que ofrece la tutela aquiliana[187]; en el sentido contrario, importa determinar si los principios consagrados en la Constitución pueden servir de criterios de selección para el juez, en su tarea de determinar los intereses que son merecedores de tutela resarcitoria[188]; al final, los dos sentidos se complementan, cuando no se confunden, pues tienden, en últimas, a determinar hasta dónde se puede abrir el abanico de protección, y de ahí que resulte definitivo establecer un equilibrio, un verdadero «balanceo de intereses»[189], entre principios constitucionales y reglas civiles, de tal forma que se pueda definir qué aportan los unos y las otras al objetivo común de otorgar protección cabal a la persona.

Una posición desatenta, que prescinda del paso obligado en el que se debe determinar el equilibrio entre los dos factores, el público y el privado, podría dar lugar a posiciones simplistas: o bien, conducir todo a una instancia constitucional, dadas las posibilidades interpretativas que ofrecen sus principios, lo que podría dar espacio a una peligrosa desarticulación del sistema, pues parte del conjunto de las reglas civiles, quedarían vacías de significado y carentes de utilidad; o bien, dejar de lado la Constitución para concentrarse en las normas civiles, lo que podría comportar no sólo una similar desarticulación del sistema, sino también un empobrecimiento en el contenido de las soluciones, pues el intérprete al decidir el caso concreto, podría reflejar o plasmar, más su propia idiosincracia que el fundamento constitucional que debe informar todo el sistema[190].

Como quiera que sea, la presencia constitucional en el derecho de la responsabilidad ha ido más allá de una simple actualización de las normas civiles a la luz de los (nuevos) mandatos de la Constitución[191], esa presencia ha llevado incluso a que se traten de elaborar, a partir de las normas constitucionales, modelos completos de reglas operativas y autónomas, capaces de ofrecer la tutela requerida[192]; sin embargo, se debe dejar en claro que cuando se tenga una regulación de derecho privado que ofrezca alguna pauta para el juez, por incompleta que ella sea, no parece posible hacer caso omiso de ella, para dar paso a una solución que se limite al sólo fundamento constitucional. La experiencia italiana, en materia de daño a la persona es diciente en este sentido, pues la dificultad existente para dar una tutela integral a la persona con base en las normas del código civil[193], no produjo una fuga del código hacia los principios fuertes de la Constitución[194], sino que, por el contrario, hizo que la ciencia jurídica, valiéndose de tales principios constitucionales, en concurso con las restantes fuentes del derecho[195], lograra sentar las bases de un modelo armónico que, partiendo del derecho a la salud, buscara dar acomodo a la tutela de otros derechos fundamentales[196]; la experiencia italiana no desconoce, sin embargo, que la pretensión de atribuir a la tutela aquiliana el papel de protección mínima, necesaria y constante de todos aquellos derechos e intereses que la Constitución declara como fundamentales, convirtiendo tal tutela en una especie de comodín, puede llevar a una pérdida de especificidad del instituto de la responsabilidad civil[197].

21. Los principios constitucionales y su carácter fuerte

Dos son pues, los momentos relevantes de la presencia de la Constitución en el derecho civil y en particular en el derecho de la responsabilidad: de un lado la modernización de las normas civiles con base en los principios constitucionales, y de otro la definición de los mecanismos de protección que se deban dar a los derechos fundamentales al poner en contacto estos derechos de raigambre constitucional con las reglas de la responsabilidad civil. El estudio sobre la posibilidad de actualizar las normas civiles con base en los mandatos constitucionales debe anteceder al estudio sobre las relaciones entre esas normas civiles y los derechos inviolables, toda vez que esta última confrontación, como es obvio, tiene que hacerse con las reglas civiles actualizadas; esto para decir que constituye un error metodológico el querer estudiar los derechos inviolables, a la luz del derecho civil, sin antes haber definido el influjo que los principios constitucionales tienen sobre el sistema del derecho privado.

En este sentido, el análisis debe tener como punto de partida, la determinación de la influencia que tienen los principios constitucionales sobre el derecho de la responsabilidad civil: baste por ahora insistir en que la influencia que pueda tener la Constitución en un sistema, entendida como la capacidad del texto constitucional para condicionar los procesos legislativos y judiciales, el estilo doctrinario y la acción de los actores políticos[198], varía de un ordenamiento a otro y depende de varios factores; pero sin duda, el análisis de tal circunstancia no se puede dejar de hacer por parte del privatista que quiera entender el papel actual de la responsabilidad. Un primer elemento, esencial para poder hablar de un sistema impregnado por la Constitución, lo constituye la difusión de la idea, no solo dentro de la cultura jurídica, que cada una de sus disposiciones es una verdadera norma jurídica, con capacidad de moldear las relaciones sociales, y por ende, de producir efectos y ser aplicada por los jueces para la resolución de las controversias[199]. Un elemento fuerte, además, lo ofrece el derecho comparado, que afirma que en los países de tradición occidental[200], los textos constitucionales sirven hoy de verdaderas brújulas[201] del sistema y por ende, de punto de mira para trazar también las dimensiones del derecho privado[202]; la Constitución, pues, como «plataforma de partida que representa la garantía de legitimidad para cada una de las partes constitutivas de la sociedad»[203].

Dentro de los principios constitucionales, y en particular respecto de aquellos que pueden revelarse como fundamentales para dar un nuevo entendimiento a las reglas de la responsabilidad civil, saltan a la vista los principios, a los que ya se ha hecho alusión, de dignidad de la persona humana, de igualdad y de solidaridad[204]. Estos son, entre otros, principios constitutivos del ordenamiento jurídico y aunque su contenido está condicionado por el contexto cultural del que emanan y en el que se aplican[205], lo cierto es que ellos son portadores de un carácter, y su presencia comporta una «toma de posición» frente a todas las situaciones en que se ponga en juego una «cuestión de principio»[206]; así, la realidad cuando entra en contacto con el principio, adquiere valor, y si bien el principio no se convierte en una regla[207] de aplicación práctica para enfrentar esa realidad cuando es problemática, sí señala la dirección en la que la regla existente en el ordenamiento, tendrá que ser interpretada[208].

En esta perspectiva, las dificultades que se puedan encontrar en la aplicación de las normas que gobiernan la responsabilidad civil, ya porque ellas resulten incompletas, ya porque de su aplicación se llegue a soluciones, a todas luces, contradictorias, tendrían que deshacerse al contacto con los principios constitucionales, pues de ese encuentro aquéllas normas no sólo tomarían un respiro mayor, sino que también se haría necesario que, una vez puestas en práctica, el resultado alcanzado se correspondiera con la ética o la razón que inspira el principio constitucional. Así, una solución que, partiendo de la aplicación de las reglas de la responsabilidad otorgara un tratamiento diferente a dos víctimas que han sufrido la misma lesión, estaría desconociendo el principio de igualdad; una solución que dejara a la víctima de un daño, privada de una reparación capaz de permitirle su desarrollo esencial como parte de la sociedad, sería una solución que atentaría contra el principio de dignidad; una solución, en fin, que viera a la víctima sin un mecanismo que le permitiera acceder a algún tipo de reparación y abandonada a su suerte, podría contrariar el principio de solidaridad que impone el Estado social de derecho.

Ha sido el daño a la persona, y de nuevo y en particular, el daño a la salud, el que ha permitido hacer, de manera definitiva, tales consideraciones, pues como ya se dijo, ningún otro daño como el que atenta contra el derecho a la salud logra hacer tan evidente la necesidad de una protección que, partiendo de los principios constitucionales, encuentre una expresión concreta, igual, digna y solidaria, por medio de las reglas que ofrece la responsabilidad civil.

Principios constitucionales y reglas civiles se pueden complementar, máxime cuando a la tutela que ofrece la responsabilidad civil se le pretenden asignar funciones de «suplencia», de formas o de mecanismos de seguridad social, que sin duda se demuestran, y son, de difícil implementación[209].

22. El principio de solidaridad

El hecho de que la atención se haya desplazado del causante del daño hacia la víctima, está ligado de manera estrecha al principio de solidaridad; a partir de allí, este principio ha adquirido mayor trascendencia, en especial, cuando se hace valer en relación con un interés lesionado de gran valor para la sociedad y de donde resulta una víctima que aparece, en mayor medida, merecedora de protección[210]. En este sentido y en consideración al daño a la salud, se puede decir que el principio de solidaridad se ha convertido en un criterio de integración de la disciplina de la responsabilidad, que se hace presente cuando es necesario valorar la situación en la que quedan las partes, después de la ocurrencia de un hecho dañoso[211].

Ya no se trata sólo de hacer que aquél que causó un daño sea solidario con la víctima, cuando ese daño se produjo en determinadas circunstancias (como por ejemplo en desarrollo de una actividad peligrosa), sino que se trata, más bien, de que el grupo social sea solidario con esa víctima cuando el bien lesionado tiene un valor fundamental para la sociedad, como sucede con la lesión de la integridad psicofísica de la persona; esto significa asumir como propios, no los intereses del otro, sino los intereses del grupo, en una especie de responsabilidad colectiva[212], sin que se haya dejado de advertir, eso sí, que el recurso al solidarismo no siempre logra sustraerse a la «insidia del moralismo» y a su instrumentalización[213].

23. El principio de igualdad

El principio de igualdad, tiene también una traducción efectiva en cuanto hace al daño a la salud, pues tal principio constitucional impone que se le otorgue un tratamiento paritario[214] a todo aquél que ha sido víctima de un atentado a su integridad psicofísica, de tal suerte que se llegue al punto de proporcionar un resarcimiento uniforme para toda persona que haya sufrido un atentado tal[215]; en otras palabras, en presencia de diferentes víctimas con el mismo tipo de lesión, el resarcimiento debe ser igual, sin que importe el hecho dañoso de donde provino esa lesión.

Más allá de las discusiones sobre el principio de igualdad que tienden a determinar su contenido al responder a la pregunta ¿igualdad de qué?[216], la filosofía política contemporánea, está de acuerdo en decir que, en cualquier caso, la igualdad se debe considerar «desde el punto de vista humano»[217], lo que comporta determinar cuáles aspectos de la vida del hombre (con independencia de las utilidades o de los recursos o de las capacidades o de las oportunidades) deben hacerse iguales para todos, por medio de los instrumentos que ofrece la sociedad; así pues, la sociedad deberá remover los obstáculos para tal fin, y entonces permitir que cada cual sea puesto en las condiciones de llevar a cabo sus aspiraciones propias[218]. Es evidente que la salud es uno de los aspectos de la condición humana en los que se revela como auspiciable una igualdad entre los coasociados, y de ahí que el principio se revele como fundamental en la materia; una persona que sufra una lesión debe tener, en lo posible, la oportunidad de seguir desarrollando su vida en igualdad de condiciones que los demás, afirmación de la que se desprende un corolario lógico: todo aquél que sufra una lesión igual a la de otra persona, deberá tener también, una reparación igual.

Asunto diferente es el de establecer un mecanismo de reparación que se corresponda de manera adecuada con el interés que compromete una lesión a la salud, trabajo que se debe encomendar a la labor conjunta de la ciencia jurídica y de la ciencia médica, pero que pone de manifiesto cómo un sistema de valoración del daño basado en un criterio de equidad puro no desarrolla, en debida forma, el principio de igualdad. Un daño que afecta la salud, y aquí está la diferencia con el resarcimiento de otros derechos inviolables, debe ser susceptible de una valoración, o al menos de una constatación médica que se pueda llevar a cabo con parámetros objetivos, lo que permite colmar la exigencia de uniformidad[219]; en esta dirección, la elaboración de tablas o de baremos médico-legales, como documentos que permiten asignar un valor en dinero al porcentaje de lesión a la salud, puede representar un mecanismo que traduzca en mejor forma el principio de igualdad, pues el mismo porcentaje de lesión dará un monto igual en la reparación, sin perjuicio de que las circunstancias del caso concreto, hagan necesaria una consideración especial[220].

24. El principio de dignidad

La importancia del encuentro de las reglas de la responsabilidad con los principios constitucionales ofrece, sin embargo, una constatación mayor que la que se puede deducir de la relevancia de los principios de solidaridad y de igualdad dentro de la materia: se trata del principio de dignidad[221] que se constituye en elemento central para la construcción de un modelo de reparación de los daños a la persona[222]. La dignidad humana representa el nucleo primario y esencial del individuo, núcleo que le permite expresarse y desenvolverse con plenitud dentro de la sociedad; así, de la confrontación con el principio de dignidad derivan su fundamento todos los derechos que se pueden estimar como inviolables[223], pues la calificación de un interés de la persona como inviolable supone que el interés en cuestión tenga una relevancia capaz de comprometer o involucrar de manera determinante el principio de dignidad[224].

Los derechos inviolables de la persona, de esta forma, podrán tener un vínculo mayor o menor con el principio de dignidad, lo que sin duda ayudará a definir los posibles conflictos que surjan entre ellos; por el momento, basta confirmar cómo el derecho a la integridad física y psíquica, o, en términos generales, el derecho a la salud, denota una fuerte atinencia con ese ámbito esencial del individuo, con esa esfera primordial, que caracteriza el principio de dignidad, de tal suerte que la violación al derecho a la salud, impone una reparación en favor de la víctima, libre de cualquier condicionamiento que se pueda referir, por ejemplo, a su posición social o a su capacidad económica o de producir rédito, pues la efectividad del derecho a la salud, constituye condición para la realización de la persona, en cuanto miembro de la colectividad[225]; todo aquello que tienda a excluir al hombre de la comunidad, como sucede con una lesión a su salud, podrá ser entonces, considerado como un atentado al principio de dignidad[226].

En este sentido, se hace evidente una primera respuesta, definitiva e ineludible, con miras a la elaboración de un modelo de reparación por los daños a la salud: cualquier modelo que se proponga, debe, a la vez que encontrar su fundamento en el principio de dignidad de la persona humana, propender porque las reglas que serán aplicadas, para determinar la entidad de una lesión a la salud y el modo de valorarla, reflejen y hagan efectivo, de manera precisa, el contenido de tal principio.

25. El derecho a la salud como principio constitucional

Por lo demás, la necesidad de proteger la integridad psicofísica del individuo es, en sí misma, un principio fundamental recogido por la mayoría de textos constitucionales modernos, y que se enuncia como el principio de la tutela de la salud, del que se deriva como consecuencia tangible, la existencia de un «núcleo ineludible de daño [corporal] que se debe resarcir siempre y en cualquier circunstancia»[227]; este daño, llámese daño biológico, daño fisiológico o daño a la salud, se constituye entonces, como una categoría autónoma de daño, que se diferencia de forma definitiva de otro tipo de perjuicios como el daño moral o el lucro cesante, que no representan una expresión directa del principio de tutela de la salud que, a su vez, está en íntima consonancia con el principio de dignidad. Así, el daño a la salud deberá diferenciarse de cualquier otro daño que no se refiera a una lesión de la integridad psicofísica, siempre susceptible de comprobación desde el punto de vista médico[228].

La tutela de la salud, erigida como principio constitucional, no se debe sólo entender como la obligación del Estado de procurar asistencia al individuo que padece una enfermedad, sino también como la pretensión de cada cual de ver que las condiciones propias de su salud no se vean alteradas por el obrar de cualquier otra persona[229]. Numerosos son lo documentos internacionales, en los que se le reconoce a la salud un carácter primordial[230], entre los cuales vale citar ahora, el acto constitutivo de la Organización Mundial de la Salud en donde además de definir el concepto de salud, se dice que ella, la salud, es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano[231]. Esto para decir que la tutela de la salud, al recibir consagración constitucional y ser una constante en las declaraciones internacionales sobre los derechos de la persona, constituye un dato de obligatorio análisis para el jurista que deba enfrentar el tema del resarcimiento del daño que se deriva de una lesión a la integridad psicofísica; la particularidad de este tipo de daño y el molde en el que se ha venido forjando, determina un estudio diferenciado (dentro del gran espetro de daños a la persona), de otras figuras de daño que participan de otra naturaleza.

26. Otros derechos de rango constitucional y la posibilidad de ofrecerles tutela aquiliana

Es del caso mencionar que así como el derecho a la salud tiene reconocimiento constitucional, otra serie de derechos o de intereses que se podrían llamar fundamentales[232], por relacionarse de igual forma con el valor constitucional de la persona humana, pretenden o buscan también, en la misma dirección que lo hizo el daño a la salud, el reconocimiento de una tutela resarcitoria, frente a lo que cabe decir como primera observación que no existe ninguna razón para considerar que el derecho al pago de una suma de dinero sea una consecuencia que se siga de manera necesaria a la violación de un interés protegido por la Constitución[233]; además, como bien se ha observado, el daño a la salud, a diferencia de otros daños como aquellos a la identidad personal, encuentra en la tutela resarcitoria un remedio principal y no residual[234].

No se trata, claro está, de desconocer el carácter de exigibles de los llamados derechos fundamentales[235], con la tan fácil como repetida, y criticada[236], afirmación según la cual a estos derechos les corresponde más que una reparación en caso de violación, una promoción efectiva. Se trata de establecer la posibilidad de ofrecer a los derechos primarios, una protección de tipo civil, quizá subsidiaria, allí donde los mecanismos de protección que ofrece la Constitución y el derecho penal, se revelan como insuficientes, o allí donde los mecanismos preventivos e inhibitorios, incluso de naturaleza civil, no logran cubrir por completo ese ámbito esencial de protección que exigen los derechos fundamentales[237].

Así, la Constitución abre amplias perspectivas de trabajo para el civilista al ofrecer para la discusión, una serie de derechos que tocan a la puerta de la responsabilidad; pero, se repite, el daño a la salud por su frecuente ocurrencia y por encontrar un remedio principal en la tutela resarcitoria, debe ser el punto de partida de la investigación; tomar en consideración los demás derechos fundamentales corresponde a un segundo momento del recorrido de reconstrucción del sistema de la responsabilidad civil al abrigo de los principios constitucionales, en el entendido que se pretenda seguir un recorrido tal, pues como ya se dijo la influencia de la Constitución en los sistemas de resarcimiento de daños no es igual en todos los ordenamientos jurídicos.

27. Italia, un modelo de resarcimiento por daños a la persona con fuerte influencia constitucional

Son ejemplares los casos de Italia y Francia, pues la tarea de elaborar un sistema coherente y completo de reparación del daño a la persona se ha hecho, en el primer caso, con auxilio de las normas constitucionales, mientras que en el segundo caso tal labor se ha adelantado, casi que por entero, dentro del derecho privado.

En Italia, se puede decir que la ciencia jurídica en su propósito de elaborar un modelo para el resarcimiento de los daños a la persona, partiendo del problema del daño biológico o daño a la salud, no se limitó a ampliar el margen de las normas codificadas, para dar cabida a las situaciones emergentes que reclamaban tutela, sino que fue más allá, pues se valió de los principios constitucionales, para dar, con base en ellos, la posibilidad de que se reconociera que algunos valores fundamentales plasmados en la Constitución (en particular el derecho a la salud), podían gozar de una protección derivada de las normas de derecho privado; esta posición significó una nueva interpretación de las normas del código, al punto de obligar al jurista a cumplir un verdadero trabajo de reconstrucción.

Sin embargo, es de notar que si bien en una primera instancia, se sugirió, por parte de la jurisprudencia, la necesidad de dar una lectura en términos constitucionales a las normas civiles de la responsabilidad, esta posición se corrigió con posterioridad. En efecto, en un primer momento[238] se pretendió que, de la combinación del art. 2043 del c.c., que reconoce el resarcimiento de los daños patrimoniales, y del art. 32 de la Constitución, que reconoce el derecho a la salud, saliera, por así decirlo, una nueva norma que consintiera el resarcimiento de «todos los daños que, al menos potencialmente, impidieran las actividades realizadoras de la persona humana»[239] (salvando así el límite que impone el art. 2059 c.c., en cuanto consagra el resarcimiento de los daños no patrimoniales sólo para las situaciones típicas señaladas por la ley), para llegar incluso a proponer el estudio del ilícito civil a la luz de la teoría general del ilícito[240]. En un segundo momento[241], por el contrario, se precisó que existe un «límite estructural», según el cual la tutela resarcitoria sólo puede llevarse a cabo dentro del sistema de reglas de responsabilidad dispuesto por el legislador[242].

El derecho a la salud se califica como un derecho tanto de interés social, como de interés para el individuo, por lo que se constituye en un derecho fundamental; la tutela de la salud, se dice, es una tarea indeclinable, sin importar la instancia que lo haga, de tal forma que el privatista que se enfrenta al problema del resarcimiento por la violación del derecho a la salud, lo hace con base en las normas codificadas, pero con el convencimiento de que se trata de un derecho que está presidiado por la Constitución[243].

En el derecho italiano, entonces, la Constitución se reveló como fuente de una concreta consideración de la salud del individuo, aún en las relaciones entre privados (y por ende, con las mismas características que tiene la relación entre el individuo y el Estado, en el sentido que aquél puede exigir a este la conservación del bien salud), y ajena a cualquier referencia a la capacidad productiva de la persona, con lo que el menoscabo a la integridad psicofísica se convirtió en el tipo de daño de base, al que después vendrán a añadirse, dentro de un juicio de responsabilidad, otros daños, como por ejemplo el lucro cesante[244]. Se puede decir así, que el proceso de reconstrucción que se dio, no consistió en dar cabida al resarcimiento de un daño que antes no se reconocía, sino en la forma diferente de hacerlo: el daño que se liquidaba teniendo en cuenta el criterio de la renta del sujeto lesionado (y entre más producía más le correspondía), encontró en el derecho constitucional a la salud un nuevo parámetro de referencia, lo que permitió reemplazar aquel criterio para la valoración del daño a la salud[245] por un sistema más objetivo.

El ejemplo que significó la construcción de un modelo de reparación del daño a la salud, ha dado paso a tentativos por disciplinar el resarcimiento de otros derechos e intereses de la persona con base en los principios constitucionales[246].

28. Francia y la elaboración del modelo de resarcimiento de los daños a la persona dentro del derecho privado

La experiencia francesa, a diferencia de la italiana, no hubo de recurrir a los principios constitucionales para la elaboración de un sistema de resarcimiento por daños a la persona, en parte porque la influencia de la Constitución en el derecho privado en general, no ha sido tan marcada como en otros ordenamientos[247], y en parte porque no se vio la necesidad de ampliar el alcance de las reglas de la responsabilidad civil para dar entrada a las figuras de daño que aparecían como merecedoras de tutela, toda vez que al tenor de la norma general del artículo 1382, todo daño causado deberá tener una reparación, con lo que, en principio, la puerta estaba abierta para la entrada de nuevas figuras de daño. Así, la aceptación de un dommage corporel en el derecho francés, se dio sin que hubiera habido necesidad de cambios de dirección radicales[248], pues tal aceptación se hizo dentro de las normas civiles, con una paulatina adaptación de ellas, a las situaciones que necesitaban el amparo de un remedio resarcitorio[249].

Es tan evidente la permanencia dentro del derecho civil, que ni siquiera el principio de dignidad de la persona humana, que se podría pensar informa todo el sistema de derecho (aunque no aparezca referido en la Constitución), ha sido llamado en causa cuando se trata de abordar el tema de la reparación de los daños a la persona; de dignidad de la persona se comenzó a hablar, en materia de derecho civil, con la expedición en 1994, de tres leyes sobre bioética[250], leyes que a la postre se incorporaron al code civil (arts. 16 ss.). El Conseil Costitutionnel, en efecto, decidió en sentido positivo sobre la constitucionalidad de tales leyes[251], con base en un principio de «salvaguardia de la dignidad de la persona humana contra toda forma de sometimiento y degradación», principio que dedujo del preámbulo de la Constitución de 1946, que a su vez fue incorporado en la Constitución vigente de 1958; dijo el Conseil que dentro de las leyes en cuestión se hacen evidentes cuatro principios, sin valor constitucional, pero que sirven para proteger la dignidad de la persona: la primacía de la persona humana; el respeto de la persona humana desde el comienzo de su vida; la inviolabilidad, la integridad y la ausencia de un carácter patrimonial del cuerpo humano; y la integridad de la especie humana. Con posterioridad, el mismo Consejo Constitucional habría de confirmar su posición[252].

Por su parte, el Conseil dEtat tuvo también oportunidad de referirse al principio de dignidad de la persona humana[253], dentro del conocido como affaire lancer de nains[254], en donde llegó a la conclusión que la dignidad de la persona humana es un ingrediente del orden público y que si bien ella no está reconocida de manera expresa, se puede deducir de la interpretación de todo el ordenamiento jurídico.

Estas sentencias han tenido una amplia aceptación por parte de la doctrina[255] sin que hayan faltado también las voces críticas[256]; lo cierto es que si bien se dice que la dignidad de la persona incita a volver a estudiar todas las reglas del derecho civil, buscando, caso por caso, lo que hace que la persona siga siendo ella misma y no deje de serlo para convertirse en cosa o materia[257], y además que la dignidad no se debe dejar en un campo estrecho sino que se le deben abrir las más amplias perspectivas[258], ella no ha entrado de lleno en la discusión sobre el resarcimiento de los daños a la persona, tema que continúa su camino sirviéndose sólo de las normas codificadas.

Además de la dignidad, se habla del derecho a la vida y del derecho a la integridad física, cuando se afronta el problema del daño corporal, pero las referencias que se hacen a estos derechos fundamentales son sólo tangenciales[259]. La doctrina advierte un gran desorden en tema de responsabilidad civil, que se debe, según se ha dicho, a la proliferación de perjuicios que se siguió al reconocimiento del dommage corporel y a la consecuente ampliación de los márgenes del daño moral[260]; sin embargo, ni la doctrina, ni la jurisprudencia, han planteado la posibilidad de un enfoque constitucional que considere el daño corporal como la categoría de base, y sirva para organizar la materia, vistos sus evidentes y fuertes lazos con los principios constitucionales. La sistematización de la responsabilidad por daños a la persona, sigue en búsqueda de su punto de equilibrio, sólo con el concurso de las normas que ofrece el derecho privado.



[1] Cfr., G. Bettin, en conversación con M. Cacciari, Duemilauno. Politica e futuro, Milano, 2001, 14 ss., en donde, para abordar este tema, parten de una afirmación de I. Ramonet, Le paure del 2000, en Le Monde diplomatique, 12, 2000.

[2] Significativa, a este propósito es la Convención de Oviedo de 1999 sobre los derechos del hombre y la biomedicina, que en su artículo primero dice que “las partes [firmantes de la Convención] protegen al ser humano en su dignidad y en su identidad y garantizan a cada persona, sin discriminación, el respeto de su integridad y de sus demás derechos y libertades fundamentales en relación con la aplicación de la biología y de la medicina”. La Carta de Niza sobre los derechos fundamentales reafirmó tal posición cuando en el art. 3 dijo que todo individuo tiene derecho a la propia integridad física y psíquica, ver, A. Santosuosso, Integrità della persona, medicina e biologia: art. 3 della Carta di Nizza, en Danno e resp. 8-9 2002, en donde dice que “el puesto que la Carta de Niza reserva a este complejo de derechos y libertades, parece subrayar la importancia asumida por estos temas en la sociedad, y la centralidad o el carácter casi preliminar que hoy asumen, como derechos de rango primario, que por un lado se refieren al individuo por el sólo hecho de existir en su dimensión corpórea y biológica y que por el otro, definen las condiciones de acceso al pactum societatis”. Cabe mencionar también la reciente reforma al derecho de daños en el sistema alemán, que pretendió mejorar la protección de las víctimas de daños, particularmente en el caso de lesiones personales, Ver U. Magnus, La reforma del derecho alemán de daños, en www.indret.com.

[3] La edad de la tecnología, de la que se habla para referirse al progreso de la ciencia y de la técnica en los últimos años, y que no tiene parangón con ninguna etapa precedente, sumada a los cambios políticos seguidos a la caída del bloque socialista, y al proceso de ‘globalización’ consecuente, ve a un individuo pérdido, solo e inseguro, errante entre la nueva tecnología (con su nuevo lenguaje) y una economía prepotente, a quien no le queda otra alternativa que reaccionar con temor por su suerte y buscar una nueva dimensión cultural individualista, que traduce sus postulados en una preocupación constante por la integridad y la identidad personal, puerto seguro, por ser propio, cuando no verdadera vía de escape. Ver en general entre la abundante bibliografía, W. Twining, Derecho y globalización, Bogotá, 2003; M. Cacciari, Duemilauno. Politica e futuro, cit.; Z. Bauman, La solitudine del cittadino globale, Milano, 2000; J. Rifkin, Il secolo biotech, Milano, 2000; K. Popper, La lezione di questo secolo, Venezia, 1994. Sobre la globalización en América Latina ver, D. Pizano, Globalización: Desafíos y oportunidades, Bogotá, 2002; M. Kaplan, Estado y globalización, México, 2002. AA.VV. El modelo económico y social frente a los retos de la globalización en América Latina, Bogotá 2001, al cuidado de U. Laute y J. A. Morales; AA.VV. América Latina: Un espacio cultural en el mundo globalizado, Bogotá, 1999, al cuidado de M. A. Garretón.

[4] En efecto, el constitucionalismo moderno presenta unas Constituciones que, junto con la reglamentación sobre los fines y el funcionamiento del Estado, trae un amplio elenco de derechos fundamentales, elenco que, por lo general, se encuentra en los artículos iniciales. Sobre los tipos de constitución y sobre el valor, en general, de los derechos fundamentales, ver por todos, R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, 2002, 503 ss. Lo cierto es que la consagración de tales derechos fundamentales como elementos básicos, casi como presupuestos del Estado social de derecho, es un reflejo evidente de las preocupaciones de la sociedad contemporánea.

[5] Sobre el riesgo en la sociedad moderna ver, M. Douglas, Rischio e colpa, Bologna, 1996, 32: “¿Cómo explicar el nuevo interés por el riesgo? En parte se trata de una reacción general contra las grandes empresas. La iniciativa política no está, explícitamente, dirigida contra la asunción del riesgo, sino contra la tendencia a exponer a otros al riesgo. [S]alir de la pequeña comunidad, significa perder las antiguas protecciones. Los mercados nos inducen (deliberadamente) a sacudirnos del adormecimiento de nuestros confortables nichos locales, y nos transforman en actores móviles en el sistema mundial, libres de cualquier impedimento. Pero al hacernos libres nos dejan expuestos”.

[6] M. Cacciari, Duemilauno. Politica e futuro, cit. 45-46.

[7] S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, cit., 16 ss., en donde afirma que “Esto es aún más grave [se refiere el hecho de limitarse a elaborar el catálogo de los nuevos daños sin indagar por las razones], pues es evidente que el desarrollo de la técnica hoy responde a un ritmo cada vez más acelerado, por instrumentos y procesos de los que difícilmente se puede prever la utilización precisa y el complejo de los efectos: de tal forma que el estudioso de la responsabilidad civil se verá constreñido a una carrera cada vez más afanosa, en el intento de clasificar los acontecimientos dañosos que estas novedades pueden generar”.

[8] Sobre el tema, entre la abundante bibliografía, ver por todos, G. Alpa, La responsabilità medica, Padova, 1999.

[9] S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, cit., 17-18.

[10] En realidad, desde que se abrió paso la llamada teoría del riesgo para hacer frente al problema de la imputación de la responsabilidad, en coincidencia con la llamada revolución industrial, se comenzó a hablar de la especial protección que se le debía dar a la víctima de un daño; esta tendencia sólo se reafirmó a partir de la década del sesenta, cuando la responsabilidad civil, se convirtió en «la gran vedette del derecho civil», y comenzó a elaborar un nuevo esquema de protección de aquellos que se encuentran en situación de inferioridad. Ver entre otros, G. Viney, Introduction à la responsabilité, Paris, 1995, 21-22, 82 ss. ; G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, cit., 10 ss. ; F. D. Busnelli, La parabola della responsabilità civile, cit. passim.

[11] La conocida discusión entre una responsabilidad subjetiva o una objetiva, discusión de carácter ideológico, pretendía –y pretende- favorecer a la víctima. Los daños en los que la causa se relacionaba con el progreso, se dijo, no debían considerarse más como producto de una ciega fatalidad, como afirmaban los partidarios de un sistema montado de forma exclusiva en la culpa, sino que por ser daños en el que está de por medio el obrar humano debían encontrar su fundamento en ese obrar, con independencia de su carácter culposo. Cfr. S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, cit., 22 ss.

[12] La prevención del daño siempre se ha considerado como una de las funciones que debe cumplir la responsabilidad civil. Ver C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 11 ss.

[13] G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, cit., 9, que a este propósito cita a A. Tunc. Ver también, S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, cit., 24.

[14] Ibid., 25 ss.

[15] Ver por todos en Italia, G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, cit., 185 ss. Sobre el mismo problema en Francia, F. Chabas, Cents ans de responsabilité civile, en Gaz. du Palais, 4, 2000, 1933.

[16] Sobre este punto, G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1999, 359 ss.; F. D. Busnelli, Illecito civile, en Enc. Giur. XV, 1991.

[17] P. Cendon, Non di sola salute vive l’uomo, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 567 ss. dice que, en efecto, en las discusiones sobre el daño a la persona se percibe hoy, en la ciencia jurídica, algo diferente y más serio, frente a lo que fueron las discusiones del pasado sobre la responsabilidad: en la querelle entre sostenedores de la responsabilidad objetiva y defensores de la culpa, se puede decir que no pasaba día sin que se presentara una acalorada discusión acerca de la superioridad de uno o del otro criterio de imputación. Y lo mismo con relación a la admisibilidad de una tutela resarcitoria para algunas situaciones nuevas, que emergían (derechos de crédito, expectativas, lesión de intereses legítimos) y que no cabían dentro de la categoría de derecho absoluto. Ver F. D. Busnelli, Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona, cit., 41 ss., en donde afirma que este ocuparse del concepto de daño representa una tercera etapa de estudios, desde cuando la ciencia jurídica, en la década de los sesenta, con ánimo renovado se ocupó nuevamente del tema de la responsabilidad; una primera etapa, añade, estuvo dedicada a la superación de la vieja máxima «ninguna responsabilidad sin culpa» y a la individualización de criterios alternativos de imputación; la segunda etapa, a su turno, se caracterizó por hacer más amplio el ámbito de los intereses protegidos en caso de lesión, dejando de lado la ecuación tradicional entre injusticia del daño y lesión de un derecho subjetivo, modelado sobre el esquema tradicional del derecho de propiedad.

[18] Ver infra capítulo 2.

[19] La afirmación parece obvia pero no lo es: es frecuente encontrar en la resolución de los casos concretos montos de resarcimiento diferentes, según el origen de la lesión: por ejemplo, si la lesión proviene de un accidente de tránsito o de un accidente de trabajo, de un ilícito penal, o de un accidente doméstico.

[20] Los derechos de la personalidad, más allá del de la salud, como el derecho al nombre, a la imagen, a la intimidad, entre otros, también forman parte del nuevo estudio de la responsabilidad civil y de la posibilidad de su tutela aquiliana, y constituyen la preocupación de la doctrina civilista italiana, una vez resuelto el problema del daño a la salud, así, E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit, 1 ss.

[21] A manera de premonición dicen Ph. Le Torneau, L. Cadiet, Droit de la responsabilité, Paris, 1998, 195 ss. que el derecho de la responsabilidad civil será absorbido por la teoría de los derechos de la personalidad.

[22] Por ejemplo, en Alemania es resarcible la pérdida de la posibilidad de utilizar el automóvil propio para el habitual paseo dominical, derivada del daño causado por otro, mientras que en el derecho italiano, el uso del bien pertenece a un área irrelevante en el plano jurídico, en cuanto expresión del capricho del propietario. Así, M. R. Marella, Valori idiosincratici e risarcimento del danno, en Danno e resp., 6, 1999, 633-634.

[23] Todos los ejemplos tomados de P. Cendon, Esistere o non esistere, en Trattato breve dei nuovi danni, cit., § 9 y de Id, Non di sola salute vive l’uomo, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 572.

[24] Estos daños han sido agrupados, en la doctrina italiana, bajo la denominación de daño existencial, del que se hablará más adelante. Ver por todos, P. Cendon, Esistere o non esistere, en Trattato breve dei nuovi danni, cit., introducción. Para una crítica general L. Bigliazzi Geri, Interessi emergenti, tutela risarcitoria e nozione di danno, in Riv. crit. dir. priv., 1, 1996, 29 ss. G. Ponzanelli, A proposito del trattato breve dei nuovi danni di Paolo Cendon, en Danno e resp. 11, 2001, 1123-1124. E. Navarretta, Il danno alla persona tra solidarietà e tolleranza, en Resp. civ. prev. 2001, 789 ss.

[25] S. Rodotà, Introduzione, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 560.

[26] Cfr. M. R. Marella, Valori idiosincratici e risarcimento del danno, cit., 633 ss.

[27] Así, S. Rodotà, Introduzione, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 560. Esta llamada despatrimonialización del derecho privado, vista desde el ángulo contrario, también la podríamos llamar como patrimonialización, pues al final también los intereses inconmensurables son objeto de una valoración. De patrimonialización habla en efecto, M. R. Marella, Valori idiosincratici e risarcimento del danno, cit., 638.

[28] Ibid., 633.

[29] Así, D. Messinetti, Recenti orientamenti sulla tutela della persona. La molteplicazione dei diritti e dei danni, en Riv.crit.dir priv. 2, 1992, 173 ss., en donde afirma que esta circunstancia en el caso italiano se debe atribuir, en parte, a una especial sensibilidad de la jurisprudencia por los valores personalísimos. La inclusión de nuevos derechos y de nuevas figuras de daño, dice además, expresa la necesidad de abatir viejas barreras dogmáticas y antiguas inhibiciones del positivismo jurídico.

[30] El derecho viviente pretende reemplazar una aproximación positiva por una que se podría decir empírica, dejando así amplios espacios de creatividad al trabajo del intérprete sin tratar de superar las fronteras de la interpretación. Ver L. Mengoni, Diritto vivente, en Jus, 1988, 17 ss. F. Santoro-Passarelli, A proposito del «diritto vivente», en Ordinamento e diritto civile. Ultimi saggi, Napoli, 1988, 38 ss. Sobre el derecho viviente y el daño a la salud, ver F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 177 ss. E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 44 ss.; también la sentencia de la Corte Constitucional italiana 184/1986. Una crítica del derecho viviente en el ámbito de la responsabilidad, D. Messinetti, Recenti orientamenti sulla tutela della persona. cit., 175.

[31] Cfr. S. Rodotà, Il problema della responsabilità, cit., 62. Es de notar cómo, no obstante el permanente estado de evolución de la responsabilidad civil (lo que contradice, en buena medida, la supuesta inmutabilidad del derecho de obligaciones), las normas codificadas sobre la responsabilidad están entre aquellas que menos cambios sustanciales han sufrido en los códigos liberales.

[32] Se revela como una postura no sólo incoherente sino también peligrosa, el abordar un tema sin haber estudiado sus presupuestos. Tal es el caso de alguna doctrina en latinoamérica que por el afán de novedad introduce temas en apariencia atrayentes, pero de los que no explica ni su origen ni su razón de ser; en Argentina, por ejemplo, se han difundido en las revistas jurídicas, traducciones de artículos italianos sobre el daño existencial, sin que se haya dado una discusión seria sobre el daño biológico. Ver, por ejemplo, S. Chiarloni, Daño existencial y actividad jurisdiccional, en Responsabilidad civil y seguros, 4, 2002, 1 ss. G. Cassano, El daño existencial, en Responsabilidad civil y seguros 2, 2002, 39 ss.

[33] Téngase en cuenta que no se trata de una simple actitud de desconfianza por una posible explosión de causas civiles, amparadas en los más inimaginados derechos, preocupación de parte de la doctrina que, en los países donde tales daños comienzan a ser reconocidos, anuncian una situación insostenible; una crítica a tal actitud apocalíptica en P. Cendon, Non di sola salute vive l’uomo, cit., 573 ss.

[34] E. Navarretta, Bilanciamento di interessi costituzionali e regole civilistiche, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 625-627.

[35] F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 383 ss., dice que “el principio fundamental de la dignidad humana exige que un núcleo ineliminable de daño sea resarcido a todos los individuos que hayan sufrido un menoscabo de la integridad psico-física”. Es significativo, además, que la Convención de Oviedo de 1997 sobre derechos del hombre y bioética dedique su primer artículo al principo de dignidad de la persona humana en relación con el derecho a su integridad física, como también lo hace la Carta de Niza de 2000 que en su título I, trae un enunciado similar, así, A. Santosuosso, Integrità della persona, medicina e biologia: art. 3 della Carta di Nizza, en Danno e resp. cit., 809 ss. Son de señalar también los artículos 16-1 y 16-3 del código civil francés, que fueron introducidos como consecuencia de la aprobación de las leyes sobre bioética de 1994; los artículos en cuestión dicen, en su orden, que “cada quien tiene derecho al respeto de su cuerpo. El cuerpo humano es inviolable (...)” y que “no se puede atentar contra la integridad del cuerpo humano, sino en caso de necesidad terapeútica de la persona”. Ver Y. Lambert-Faivre, L’ethique de la responsabilité, Rev. trim. droit. civ., 1, 1998, 1 ss.

[36] Sobre la consolidación del daño a la salud como punto de referencia ver, M. Rossetti, Il danno da lesione della salute, cit., 89 ss.; M. Bona, Il danno alla persona: ambito, riferimenti normativi e documenti europei, en Il danno alla persona, cit., 6; A. Procida Mirabelli di Lauro, I danni alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 763 ss.

[37] A. Procida Mirabelli di Lauro, I danni alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, cit., 764, que a este propósito cita a R. Savatier, Le dommage et la personne, en Rec. Dalloz, Chron., 1955 y a P. Rescigno, Nuove prospettive di ricerca nello studio del danno alla salute, en Resp. civ. prev., 1986.

[38] F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 85 ss.; A. Procida Mirabelli di Lauro, I danni alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, cit., 764.

[39] Cfr. M. Franzoni, Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona, en Resp. civ. prev., 2001, 786 ss.

[40] D. Messinetti, Recenti orientamenti sulla tutela della persona. La molteplicazione dei diritti e dei danni, cit., 198-199, dice que no fue casual que del daño a la salud se comenzara a hablar a comienzos de la década de los ochenta, cuando las sociedades opulentas comenzaron a elaborar un nuevo modelo de necesidades y de mundo vital. La noción de daño a la salud, agrega, sirve así para introducir una nueva categoría de bienes de consumo, subordinados a la posesión de la integridad psico-física. Este nuevo aspecto dio paso al problema de la selección de los intereses que deben ser incluidos dentro de la categoría; G. Comandé, Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionali, cit., 23, aclara que un discurso tal se ha desarrollado en sociedades opulentas, y señala también el peligro que una tutela indiscriminada, dé paso a problemas económicos y financieros. Y agrega, “esta constatación exige que se profundice sobre cuáles costos pueden soportar nuestras sociedades, sobre cuáles son lo mejores mecanismos para afrontarlos y en que términos se debe estudiar la relación entre bienestar económico y aumento resarcitorio por daños a la persona”. Cfr. A. Tunc, Introduction, Les problèmes contemporaines de la responsabilité civile délictuelle, en Rev. int. droit comp., 1967.

[41] Sea bueno notar desde ya, cómo el código civil peruano de 1984, incluyó el daño a la persona, dentro de la norma general de responsabilidad: “Artículo 1985. La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido”. Así mismo, el nuevo código civil brasileño de 2003, recogiendo una norma ya presente en la codificación de 1916, trae un artículo en el que habla del daño o lesión a la salud: “Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”. Ver infra § 75, 77.

[42] Excepciones importantes la constituyen el ABGB austríaco que definió el daño como “cualquier perjuicio causado a un individuo en el patrimonio, en los derechos o en su persona” (art. 1293), y el código civil argentino de Vélez Sarsfield que en su artículo 1068 dice que “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”.

[43] G. Crifò, Danno (storia), en Enc. dir., XI, 1962, 615.

[44] Un recorrido general sobre tales teorías en M. V. De Giorgi, Danno, teoria generale, en Enc. Giur. Trecc., X, 1988, 1 ss. En el derecho latinoamericano, J. Peirano facio, Responsabilidad extracontractual, Bogotá, 1979, 351 ss.

[45] F. D. Busnelli, S. Patti, Danno e responsabilità civile, cit., 21. El abandono de los principios liberales que inspiraron los códigos civiles se ve, entre otros factores, en el complemento que la responsabilidad moderna encuentra en el principio de solidaridad.

[46] E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 106. Situación ejemplar en este sentido, la constituye el llamado daño por muerte, es decir el daño que consiste en la pérdida de la vida misma, frente a lo cual se pregunta si corresponde a la víctima una reparación, que sería transmisible a sus herederos, o si por el contrario no hay lugar a ninguna reparación toda vez que del hecho muerte no se derivó ninguna consecuencia para la víctima. Ver E. Navarretta, Danni da morte e danno alla salute, en La valutazione del danno alla salute, cit., 261 ss.; F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 111 ss.

[47] Concuerda la doctrina en identificar esta concepción con las enseñanzas de F. Carnelluti, Danno e reato, Padova, 1930, que identificaba la noción de daño como lesión de un interés. Para una crítica a esta concepción, E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 94 ss., y en especial, F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 112 ss., también en La parabola della responsabilità civile, cit., 683. Para una crítica a Busnelli ver, G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, cit., 369 ss.

[48] R. Scognamiglio, La nozione di danno, en Riv. trim. dir. proc. civ. 1969, 471.

[49] E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 97.

[50] Ibid., 97.

[51] Ver por todos, Ph. Le Torneau, L. Cadiet, Droit de la responsabilité, cit., 194, con cita de L. y H.Mazeud, Traité théorique et practique de la responsabilité civil, I, 1947, 229.

[52] F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 114 ss. C. Salvi, Il danno extracontrattuale. Modelli e funzioni, Napoli, 1985, 107. P. Cendon, Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, Torino, 1974, 367. R. Scognamiglio, La nozione di danno, cit., 472.

[53] La definición de daño como lesión de un interés es seguida en Francia por la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, Ver, G, Viney, P. Jourdain, Le condition de la responsabilité, Paris, 1998, 11 ss. P. Jourdain, Le préjudice et la jurisprudence, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 45 ss., en donde dice que “poco estudiado, el perjuicio generalmente es definido, sin más profundizaciones, como la lesión de un interés”. Sin embargo, recientemente, afirma el mismo autor, que la noción de perjuicio se ha ensanchado para ser analizada más bien desde el punto de vista de la pérdida sufrida.

[54] Toda vez que impediría la doble y necesaria determinación del nexo: como ligamen material entre conducta y evento y como ligamen jurídico entre hecho y consecuencias resarcibles: F. D. Busnelli, Illecito civile, cit., § 2.7 ss. Sobre el problema de la definición de daño y el nexo de causalidad, F. D. Busnelli, S. Patti, Danno e reponsabilità civile, cit., 27 ss.

[55] Ya que el pretium doloris, no es una lesión a un interés y no tiene siquiera una función de medida como es el caso del daño emergente y del lucro cesante; así, E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 103.

[56] E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit. 105. De otra parte esta definición de daño ofrece unidad sistemática, pues puede ser aplicada a cualquier tipo de daño, ya sea contractual ya sea extracontractual, lo que no parecen permitir una serie de definiciones que consideran el daño como una “disminución o alteración de una situación favorable”: A. de Cupis, Il danno, Milano, 1966, 7. Una crítica de tal definición en, F. D. Busnelli, S. Patti, Danno e reponsabilità civile, cit., 25.

[57] Cfr. G. Ponzanelli, La Corte Costituzionale, il danno non patrimoniale e il danno alla salute, en FI, I, 1986, 2053 ss.

[58] E. Navarretta, ult. cit., 106. ver infra § 48 ss.

[59] La definición es de A. de Cupis, Il danno, cit., 49.

[60] Art. 2043: Cualquier hecho doloso o culposo que cause a otro un daño injusto, obliga a aquél que cometió el hecho a resarcir el daño. Art. 2059: El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley.

[61] C. Salvi, Il danno extracontrattuale, cit., 99.

[62] La bibliografía es abundantísima, baste citar los momentos más sobresalientes de la misma. Por aquellos que consideran patrimonial el daño a la salud F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 11 ss., 85 ss. Por aquellos que lo consideran como no patrimonial, C. Castronovo, Danno biologico: Un itinerario di diritto giurisprudenziale, cit., 29 ss.

[63] La Corte Constitucional italiana, con sentencias 184 de 1986 y 372 de 1994, determinó que el derecho a la salud se debe reparar con fundamento en el artículo 32 de la Constitución, el que, se dijo, tiene eficacia aún en las relaciones entre privados. Ver M. Rossetti, Il danno da lesione della salute, cit., 304 ss. G. Alpa, Vecchi e nuovi problemi concernenti il danno biologico, en GC, I, 1993, 2104 ss.

[64] Cfr. F. D. Busnelli, A dieci anni dalla sentenza n. 184 del 1986 della Corte costituzionale sul danno alla salute, en Resp. civ. prev. 11, 1997, ahora en Il danno biologico, cit., 269 ss. Sobre los sistemas de valoración, ver G. Comandé, Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionali, cit., 141 ss.

[65] Todos aquellos que siguieron el modelo de Bello: Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Uruguay. Contienen también normas generales, aunque con una redacción más compleja, los códigos de Brasil, Argentina y Perú. Ver infra § 73 ss.

[66] Ver Ch. Lapoyade Dechamps, Quelle(s) réparation(s)?, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 62 ss., con una crítica de lo que hoy se considera como reparable; dice el autor “¿qué reparar? : El deseo lleva a responder brutalmente: menos”.

[67] Cfr. M. Rossetti, Il danno da lesione della salute, cit., 305.

[68] La discusión partió de la misma noción de patrimonio dentro de la responsabilidad civil; un profundo estudio, con amplia bibliografía, en E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 285-317. Dice la autora que de la concepción que considera al daño como consecuencias perjudiciales, para dar paso al daño a la salud, se separan dos posiciones: una que pretende identificar en el hombre un valor-capital (noción que aplica el Hedonic damage del derecho norteamericano) y así dar un valor de mercado a la salud, de la que se critica el hacer del cuerpo mercancía; y otra que pretende extender el concepto de patrimonialidad a los intereses personales, definiéndolos como ‘patrimonio’ cultural, familiar, social; esta concepción se critica pues hace perder al patrimonio su naturaleza económica, además que obligaría a utilizar los mismos elementos de la ya superada differenztheorie.

[69] Ver por todos, F. D. Busnelli, Il danno biologico, 10 ss., donde dice que «los menoscabos físicos o psíquicos en cuanto ‘modificaciones perjudiciales del modo de ser de la persona física’ provocan consecuencias que se prestan para ser valoradas con criterios objetivos» recogiendo una vieja definición de A. Cazzaniga, Basi medico-legali per la stima del danno alla persona da delitto o quasi-delitto, Milano, 1928, 12.

[70] F. D. Busnelli, Il danno biologico, 19 ss.: «En efecto –dice el autor- no es difícil reconocer diferencias sustanciales entre los llamados padecimientos del ánimo, que se consideran como modelo de daño no patrimonial y las consecuencias de un menoscabo (físico o psíquico), que constituye una lesión del derecho a la salud. Los llamados padecimientos de ánimo pertenecen al genus de las sensaciones y de los sentimientos, y es sabido que ‘la sensibilidad de cada persona, es decir, su capacidad de sufrir, es lo más individual que se pueda imaginar, y no puede ser medida con criterios objetivos’». La cita dentro de la nota es de G. Pacchioni, Del risarcimento dei danni morali, en Riv. dir. comm.1911, II, 240. Además, esta característica –la de la posibilidad de valoración homogénea- es la que distingue la reparación de la lesión a la salud, de la lesión a otros derechos de la personalidad, como por ejemplo el derecho al honor, que se muestran sólo comparables respecto de las características del hecho ilícito (mayor o menor gravedad), pero que no presentan parámetros objetivos para medir la incidencia de tales lesiones en la esfera existencial del individuo, así, E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 309-310.

[71] Sobre los resultados de la medicina-legal en la forma de valorar los daños a la integridad física, ver por todos, AA.VV. Guida orientativa per la valutazione del danno biologico, Milano 2001, al cuidado de M. Bargagna. La Sociedad Italiana de Medicina Legal y Aseguraciones, SIMLA, en su reunión de mayo de 2001, dio la siguiente definición; “El daño biológico consiste en el menoscabo permanente y/o temporal, de la integridad psico-física de la persona, comprensiva de los aspectos personales dinámico-relacionales, susceptibles de comprobación y de valoración médico-legal e independiente de cualquier referencia a la capacidad de producir rédito”.

[72] Ya, R. Scognamiglio, Il danno morale. Contributo alla teoria del danno extra-contrattuale, en Riv. dir. civ., 1957, I, 294, advertía que “en la raíz de cualquier valoración en términos pecuniarios, subsiste siempre, por así decirlo, el arbitrio de la convención, y que se trata, desde este punto de vista, de valoraciones siempre relativas”.

[73] E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 309.

[74] V. Monetti y G. Pellegrino, Proposte per un nuovo metodo di liquidazione del danno alla persona, en FI, V, 1974, 165.

[75] En general sobre esta cuestión, ver F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 271 ss. E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 238 ss.

[76] Ver C. Salvi, La responsabilitá civile, cit., 245 ss.

[77] E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 427.

[78] Ibid., 426-427, le atribuye al resarcimiento de los daños no patrimoniales una función solidarística-satisfactoria. Cfr. C. Salvi, La responsabilitá civile, cit., 247.

[79] Así, E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 428

[80] Ver infra § 35 ss.

[81] Para el sistema italiano, así lo afirmó la Corte Constitucional en la sentencia 184-1986 y en la ordenanza 293-1996. Ver F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 378.

[82] Las sentencias son: 7281, 7282, 7283 del 12 de mayo de 2003, 8827 y 8828 del 31 de mayo del mismo año, todas de la Corte de Casación y la sentencia 233 del 11 de julio de 2003 de la Corte Constitucional. Comentarios a estas decisiones en, F. D. Busnelli, Chiaroscuri di state. La Corte di Cassazione e il danno alla persona, en Danno e responsabilità, 2003, 816 ss.; P. Cendon, Anche se gli amanti se perdono l’amore non si perderà, en Resp. civ. prev., 2003, 675 ss.; E. Navarretta, I Danni non patrimoniali nella responsabilità extracontrattuale, en I danni non patrimoniale, Milano, 2004, 3 ss.; G. Ponzanelli, La quarta stagione del danno non patrimoniale: ovvero le cinque sentenze della Corte di Cassazione del maggio 2003 e la sentenza della Corte Costituzionale del luglio del 2003, en Il ‘nuovo’ danno non patrimoniale, Padova, 2004, 41 ss.

[83] Afirma, en efecto, E. Navarretta, I Danni non patrimoniali nella responsabilità extracontrattuale, cit., 51 que «tanto la prueba del daño biológico, confiada a la demostración de una patología de la que se sigan secuelas temporales y/o permanentes, como su cuantificación centrada en la consideración homogénea de la unidad de medida y en la posibilidad de adecuación equitativa, se deben confirmar con la nueva ubicación [del daño biológicoen el art. 2059 del c.c.]».

[84] Ver supra nota 82.

[85] Ver por todos, Y. Lambert-Faivre, L’ethique de la responsabilité, 14.

[86] Ibid., 15. Dice la autora: «¿Cuál es el valor monetario de una amputación?, ¿de una parálisis?, ¿de una ceguera?, ¿de un sufrimiento? [E]n materia de daños corporales, más allá de los perjuicios puramente económicos (gastos de cura, honorarios profesionales), es la escencia misma de la persona víctima, cuerpo y alma, que es lesionada por los daños que se llaman morales o personales o extrapatrimoniales».

[87] Cfr. Ph. Brun, Rapport Introductif, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 4 ss., en donde dice que jamás la «sed de reparación» había sido tan grande como en la sociedad actual, y “[n]o es seguro que esta profusión sea una señal de buena salud”.

[88] Así, G. Ponzanelli, A proposito del trattato breve dei nuovi danni di Paolo Cendon, cit., 1123, en donde dice que con tal actitud, entre otras cosas, se rechaza el principio holmesiano según el cual debe existir una razón adecuada para transferir la carga resarcitoria al causante del daño.

[89] Sobre la sociedad pluralista ver, J. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, Frankfurt, 1996, traducción italiana consultada, L’inclusione del altro, Milano, 2002.

[90] Cfr. G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., 9.

[91] La expresión, que está hecha en el texto en términos de pregunta, es de S. Rodotà, Introduzione, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 561. Del empleo deformante del instituto de la responsabilidad civil para resolver problemas de derecho público, habla F. D. Busnelli, La parabola della responsabilità civile, cit., § 13.

[92] S. Rodotà, Introduzione, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 561-562.

[93] Ph. Brun, Rapport Introductif, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 7.

[94] Ibid., 5: “No se percibe a primera vista, pero la responsabilidad civil está agotada. ¿Cómo no podría ser de otro modo? Desde hace casi un siglo que se la hace cargar con todas las miserias humanas: las heridas de los cuerpos y las heridas de las almas; la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener; los grandes dramas y las pequeñas frustraciones [...] Y como si fuera poco, le pertenecen también, se dice, ¡la tarea de hacer a los hombres mejores o por lo menos, más prudentes!”

[95] La expresión es de F. D. Busnelli, Le nuove frontiere della responsabilità civile, cit., en donde se refiere al problema de la imputación, subjetiva u objetiva, de la responsabilidad.

[96] Cfr. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 41 ss., que habla de un derecho en migas, refiriéndose al derecho del daño corporal, en expresión tomada de A. Tunc, Le droit en miettes, en Arch. phil. du dr., 1977, 31. En efecto, dice la autora, tantos son los regímenes especiales de reparación (por accidentes de trabajo, por accidentes de tránsito, por contaminación ambiental, por transfuciones sanguineas, por actos de violencia), que es imposible hablar de un derecho de la responsabilidad en un solo sentido, toda vez que estos regimenes especiales responden más a emociones colectivas que a verdaderas políticas legislativas. Sobre los nuevos significados que ha asumido la palabra responsabilidad, ver, G. Pignarre, La responsabilité: débat autour d’une polysémie, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 10 ss.

[97] G. Viney, Rapport de synthèse, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 84.

[98] Cfr. AA.VV. The limits of liability: Keeping the Floodgates Shut, The Hague, 1996, al cuidado de J. Spier y H. Koziol.

[99] Así, G. Pignarre, La responsabilité: débat autour d’une polysémie, cit., 16.

[100] Así, G. Viney, Rapport de synthèse y Ph. Brun, Rapport Introductif, los dos en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 88 y 8, en su orden.

[101] Es esta una concepción liberal de la responsabilidad, que exalta la libertad del actuar económico y lleva a excluir de un juicio de responsabilidad, a aquél que despliega una actividad económica, aun si riesgosa y siempre que sea conforme a los parámetros sociales. Ver, C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 13.

[102] Dice Ch. Lapoyade Dechamps, Quelle(s) réparation(s)?, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 62 que “toda vez que el hecho generador y el nexo causal pasan a un segundo plano, el derecho de la responsabilidad civil ¿no está llamado a convertirse, insensiblemente, en un derecho de la reparación?”

[103] E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit, 2.

[104] P. Ziviz, Alla scoperta del danno esistenziale, en La responsabilità extracontrattuale. Le nuove figure di risarcimento del danno nella giurisprudenza, 1994, 64, al cuidado de P. Cendon.

[105] Cfr. F. D. Busnelli, Interessi della persona e risarcimento del danno, en, Riv. tri. dir. proc. civ., 1, 1996, § 16. Dice el autor que en el derecho norteamericano, este problema se conoce como el floodgates argument, para referirse al temor de incrementar, más o menos de manera consciente, un contencioso ilimitado, por la presencia de trivial actions.

[106] Cuando aquí se pregunta sobre qué reparar no se hace referencia a la extensión del daño (tout le préjudice, rien que le préjudice), sino a cuáles nuevos daños deben ser reconocidos. Ver Ch. Lapoyade Dechamps, Quelle(s) réparation(s)?, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 63.

[107] G. Visintini, Trattato breve della reponsabilità civile, cit., 360 ss. También F. D. Busnelli, Responsabilità per danni. Parte generale, en Riv. crit, dir. priv., 3, 1984, § 1, 2.

[108] “Art. 1382: Cualquier hecho del hombre, que ha causado a otro un daño, obliga a aquél por cuya culpa se produjo, a repararlo”

[109] Cfr. P. Jourdain, Le préjudice et la jurisprudence, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 50, que afirma que la jurisprudencia francesa relativa al perjuicio es, sin duda, bastante liberal, y explica: “[l]a jurisprudencia se contenta con aplicar la ley, que no define lo que es el daño, ni pone ninguna condición, ni impone algún límite para la reparación”.

[110] “§ 823: Obligación de indemnizar por daños: 1. Quien, dolosa o negligentemente, de forma antijurídica, dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona, está obligado a indemnizarle cualquier daño causado por esto (...)”

[111] Valga decir que la reforma en el derecho de daños en Alemania ha sido una necesidad sentida por la doctrina; en 2003 entró en vigor una reforma parcial que tocó el aspecto de la reparación del daño no patrimonial, eliminando el requisito de la culpa del causante del daño para que procediera la reparación por un daño tal. Ver U. Magnus, La reforma del derecho alemán de daños, en www.indret.com.

[112] “El elemento de la injusticia, está llamado a resolver, en los supuestos de hecho del ilícito, el conflicto de intereses entre dañante y dañado, delimitando el ámbito de libertad del primero y el radio de tutela del segundo”, así, E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit, 142. La doctrina de forma pacífica entiende el daño injusto como aquél que reúne dos elementos: ser non iure, es decir, que no exista ningún derecho por parte del causante del daño; y contra ius, es decir, que se trate de la lesión de un interés jurídicamente tutelable.

[113] Para el texto del artículo ver supra §12, nota 60.

[114] F. D. Busnelli, La parabola della responsabilità civile, cit., § 6.

[115] S. Rodotà, Introduzione, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 560.

[116] Ibid., 561.

[117] En el modelo clásico sólo es posible imputar la responsabilidad si hay de por medio una conducta reprochable del causante del daño; las reglas que prescindían de la culpa se organizaban como una excepción a la regla, de interpretación restrictiva y siempre interpretadas a la luz de la culpa. El cambio de tendencia se debió, en especial, al proceso de industrialización, ver, C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 11-14; G. Viney, Introduction à la responsabilité, cit., 21 ss.

[118] Ver por todos, S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, cit., 16 ss.

[119] G. Viney, Introduction à la responsabilité, cit., 100 ss.

[120] “[A] menudo tachado de cómodo ornamento judicial o de exhortación doctrinal quimérica. [Pues] devolver a la víctima a la misma situación en la que se encontraría si el daño no se hubiera producido, es en realidad, un principio que tiene tanto de mito cuanto es difícil su aplicación, [l]a regla, sin embargo, es preciosa, especialmente para escoger la fecha de evaluación del perjuicio y para tener en cuenta las modificaciones sobrevenidas después del día del daño. Y, en caso de agravación, la víctima deberá poder obtener reparación de todo el perjuicio que no le es imputable”. Ch. Lapoyade Dechamps, Quelle(s) réparation(s)?, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 63.

[121] Se ha notado como el pretendido principio de reparación integral, no hace parte de la esencia de la responsabilidad civil, toda vez que puede ser hecho de lado por cláusulas limitativas de responsabilidad o puede también ser objeto de limitación por parte del legislador, al establecer topes o tarifas para la reparación, sin olvidar que la jurisprudencia muchas veces encuentra dificultades para hacer efectiva una reparación integral, en presencia de aquellos daños que no son susceptibles de ser traducidos en términos monetarios o que no se han realizado por completo al momento de la sentencia. Ver por todos, G. Viney, Introduction à la responsabilité, cit., 107. A propósito de las cláusulas limitativas y hablando del derecho francés, Ch. Lapoyade Dechamps, Quelle(s) réparation(s)?, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 63, dice que «La jurisprudencia podrá, en nombre del principio de reparación integral, que será entonces erigido en regla de orden público, condenar las convenciones relativas a la reparación». Una crítica general en L. Mélennec, L’indemnisation du handicap, pour l’instauration d’un régime unique de l’invalidité et de la dépendance, Paris, 1997, 193 ss.

[122] Cfr. G. Viney, Introduction à la responsabilité, cit., 108 ss.

[123] G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, cit, 23.

[124] G. Ponzanelli, A proposito del trattato breve dei nuovi danni, cit., 1123.

[125] C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 20-21, dice: «[L]as causas fisiológicas o psicológicas de los comportamientos dañosos más difundidos, no parecen superables con la amenaza de la responsabilidad. [P]arece, sin embargo, que una conclusión radicalmente negativa sería excesiva, pues se debe distinguir más bien, entre los diferentes sectores que responden al principio de la culpa, confirmándose la función preventiva, de todos modos, en las hipótesis de imputación por dolo y por culpa grave».

[126] El análisis costo-beneficio de los daños relacionado con la función preventiva de la responsabilidad, es propio de la escuela del análisis económico del derecho; fue G. Calabresi, The cost of Accidentes, New Haven, 1970, quien dio paso al análisis ecónomico de la responsabilidad. Ver también R. Posner, El análisis económico del derecho, México D. F., 2000, 156 ss. Un resumen sintético, con particular atención al llamado riesgo de empresa en, G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, cit, 557.

[127] Ver C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 20. G. Ponzanelli, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Bologna, 1993, 49 ss.; G. Comandé, Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionali, cit., 282, que dice que «las características de las señales en circulación dependen de numerosos factores como: el tamaño relativo del resarcimiento, las dificultades de la acción resarcitoria bajo el aspecto probatorio y de las costas legales, [c]omo también el eco público de las decisiones judiciales».

[128] Así, G. Viney, Introduction à la responsabilité, cit., 64. Agrega la autora que también el llamado principio de reparación integral atenúa la función preventiva de la responsabilidad, toda vez que “impide, al menos teóricamente, establecer una correspondencia cualquiera entre la gravedad del acto censurado y la de la condena, de tal forma que una desatención insignificante puede desentrañar una responsabilidad grave en extremo, mientras que una culpa grave que representa un peligro real puede quedar sin consecuencias civiles apreciables, si el daño es poco importante”.

[129] Ver por todos, G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, cit, 581. En la misma línea se encuentra el llamado principio de precaución, que trata de establecer una hipótesis de responsabilidad preventiva; ver, D. Mazaeud, Responsabilité civile et précaution, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 72 ss., que dice que “[l]a precaución tiende a instaurar una responsabilidad sin beneficio de duda, a cargo de todos aquellos que no hayan adoptado una conducta apropiada, tendiente a anticipar, prevenir, neutralizar, los posibles riesgos de daño que amenacen el futuro de nuestra civilización”.

[130] “[¿Se podría decir que] la función indemnizatoria de la responsabilidad civil, tan floreciente en el siglo XX, esté hoy condenada al ocaso? Nada tan lejano a la realidad, pues en su conjunto y bajo reserva de corregir algunos excesos, la evolución que se ha producido aparece como elemento de un innegable progreso social, del que nadie quiere regresar”, G. Viney, Rapport de synthèse, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 86.

[131] En este sentido, C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 15 ss., aunque al lado de la solidaridad, como una de las dos ideas en cuestión, habla no de socialización de los riesgos, sino de la introducción del concepto de riesgo de empresa.

[132] Ver por todos, G. Viney, Introduction à la responsabilité, cit., 40 ss.

[133] Ya porque la causa del daño es anónima o porque el daño provino de una actividad colectiva, o de un hecho exterior al hombre. Puede suceder, además, que incluso identificado el causante del daño, este no pueda asumir la reparación, porque no tiene recursos o porque la reparación debida es muy alta.

[134] C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 15.

[135] Ver S. Rodotà, Poteri dei privati e disciplina della proprietà, en Il diritto privato nella società moderna, Bologna, 1972, 372 ss.

[136] Así, M. Franzoni, Dei fatti illeciti, en Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, artt. 2053-2059, Bologna-Roma, 48, en donde además dice que “al cambiar la concepción de la propiedad, inevitablemente cambió también el papel y la función del contrato. Como se ha sostenido, el abandono de la idea de contrato como medio para transferir la propiedad, comportó el centrar la atención en el acto y no en la persona contratante: de la voluntad del sujeto, al intercambio, como momento comprendido en el fenómeno más amplio de la circulación de la riqueza”.

[137] Así, G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, cit, 20, sin embargo, advierten los autores que: “El paso de una economía agrícola a una economía industrial, y la llegada después de una sociedad «opulenta», constituye [ ] el cuadro fundamental dentro del cual es necesario colocar estos fenómenos y, al mismo tiempo, cualquier análisis sobre la disciplina de las instituciones jurídicas tradicionales”.

[138] A. Procida Mirabelli di Lauro, I danni alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, cit., 786.

[139] En este sentido, A. Tunc, Le visage actuel de la responsabilité civile dans une perspective de droit comparè, en Développements récents du droit de la responsabilité, Zürich, 1991, 21 y 38. Afirma el autor que hoy no hay otro dominio dentro del derecho como el de la responsabilidad civil, tan criticado y acusado de incertidumbre e incapacidad de adaptarse al mundo contemporáneo. Ver también, L. Cadiet, Le métamorphoses du préjudice, en Les métamorphoses de la responsabilité – Sixiémes journées René Savatier, Paris, 1997, cit., 37 ss.

[140] Vale la pena citar la crítica de A. Tunc, Le visage actuel de la responsabilité civile dans une perspective de droit comparè, 62: “[A] partir del momento en que se tiene un seguro de responsabilidad, ella se desestabiliza completamente, pues se es irresponsable del daño que se cause a otros. Se los puede matar, se los puede herir, no importa en qué circunstancias: desde que se está al volante se es irresponsable. Por el contrario, la víctima soportará las consecuencias de sus culpas o del más pequeño de sus errores. Es el mundo al revés”.

[141] Cfr. G. Ponzanelli, A proposito del trattato breve dei nuovi danni, cit., 1123. También, G. Viney, Rapport de Synthèse, en Les métamorphoses de la responsabilité, cit., 329 ss. Las consideraciones que se dejan de lado son, en especial, las referidas al elemento subjetivo de la responsabilidad; el seguro junto con la responsabilidad, hacen que el elemento culpa quede relegado, provocando según algunos autores (Ph. Brun, Rapport Introductif, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 5), una crisis de identidad de la materia que “ha abdicado parte de su identidad”.

[142] Baste citar el ejemplo francés que trae L. Cadiet, Le métamorphoses du préjudice, en Les métamorphoses de la responsabilité, cit., 54: “La incapacidad derivada de la pérdidad de un riñón se evalúa según el caso en 5% si se trata de accidente en la vía pública, 20% si es un accidente de trabajo, 30% si la víctima es un funcionario y 50% si la víctima tiene régimen de pensionado de guerra”. F. Leduc, L’œuvre du législateur moderne: vices et vertus des régimes spéciaux, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 57, llama «edificio barroco» al construido por el legislador en materia de regímenes especiales.

[143] Cfr. G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, cit, 21.

[144] G. Pignarre, La responsabilité: débat autour d’une polysémie, cit., 15.

[145] Así en Francia lo propusó A. Tunc, International Encyclopedia of comparative law, XI, I, Introducción, (sin embargo, el proyecto Tunc, a la postre, no fue acogido en Francia); G. Viney, Introduction à la responsabilité, cit., 70 ss.

[146] Piénsese, por ejemplo, en un seguro de accidentes automovilísticos en el que el elemento de la culpa no tenga relevancia para determinar la responsabilidad, contrapuesto a un seguro por actividades médicas en donde quizá la culpa sí tenga importancia.

[147] Esta fue la vía de la ley francesa en materia de accidentes de circulación, que se conoce como loi Banditer del 5 de julio 1985, según la cual hay lugar a la reparación cuando se demuestre el hecho objetivo de la «implicación del automóvil en el accidente», además la culpa, excepcional y exclusiva, de la víctima exonera al autor. Ver por todos, G. Viney, Introduction à la responsabilité, cit., 70 ss. Una fuerte crítica a este sistema hace A. Tunc, Le visage actuel de la responsabilité civile dans une perspective de droit comparè, 61-63: el autor pone el ejemplo de un peatón que por un instante baja de la acera, y es arrollado por un automóvil que pasa; la solución se dice: culpa de la víctima, “[j]usticia fue hecha, fue muerto por su culpa. [P]ues bien, se equivocan, no se hizo justicia y la responsabilidad civil no nos sirve para nada. [N]o se debe tomar en consideración, en materia de accidentes, la responsabilidad civil. Es necesario [t]omar el conjunto aseguración-responsabilidad y buscar manejarlos de manera práctica, de manera justa y humana”.

[148] F. Leduc, L’œuvre du législateur moderne: vices et vertus des régimes spéciaux, 50.

[149] El tema nace en la experiencia norteamericana, que influyó varios sistemas como el de los países escandinavos y, en especial, el sistema de Nueva Zelandia, ejemplo típico que entró en vigor en abril de 1974. Ver G. Viney, Introduction à la responsabilité, cit., 70 ss. G. Comandé, Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionali, cit., 141 ss., 325 ss. A. Procida Mirabelli di Lauro, I danni alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, cit., 763 ss.

[150] En este sentido, un completo análisis en G. Comandé, Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionali, cit., 326-327, con amplia bibliografía. Ver también, A. Procida Mirabelli di Lauro, I danni alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, cit., 782 ss.

[151] G. Ripert, Le régime démocratique et le droit civil moderne, Paris, 1984, 309.

[152] A. Procida Mirabelli di Lauro, I danni alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, cit., 821. En Francia propone un régimen tal, L. Mélennec, L’indemnisation du handicap, pour l’instauration d’un régime unique de l’invalidité et de la dépendance, cit. 193. Dice el autor: “[l]a imposibilidad de poner de acuerdo sistemas de indemnización nacidos del azar de la historia y tan absurdamente contradictorios en sus soluciones, [hacen necesario un cambio], allí donde el problema que se pone es único y simple: permitir al hombre herido o enfermo sobrevivir decentemente, dándole para ello los medios financieros adecuados”.

[153] Así se expresa G. Viney, Rapport de Synthèse, en Les métamorphoses de la responsabilité, cit., 329 ss. ; D. Poletti, Il danno alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 736. Ver G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, cit, 614, en donde se dice, citando a A. Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law, que “en todo país tecnológicamente avanzado la ley es superada por las exigencias sociales, y quizá de la misma potencialidad abierta de la aseguración. Es una situación complicada, suspendida entre el peso de una antigua tradición y los intentos de adaptación a las nuevas situaciones. Y no se puede ofrecer como modelo a los países en vía de desarrollo. Una disciplina moderna requiere un completo análisis de la responsabilidad, en un cotexto de seguros y de seguridad social”.

[154] D. Poletti, Il danno alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, cit., 735. Dice F. D. Busnelli, La parabola della responsabilità civile, cit., § 12, que “[l]a inclusión de los fondos de garantía [que responden a principios de la seguridad social] en el esquema de la responsabilidad civil, comportaría una grave mutilación de tal esquema, institucionalmente caracterizado por la bilateralidad de la relación obligatoria entre causante del daño y víctima”.

[155] D. Poletti, Il danno alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, cit., 743 ss. Dice, de manera gráfica, A. Tunc, Le visage actuel de la responsabilité civile dans une perspective de droit comparè, 63, que “a decir verdad, no es una pareja en lo que se debe pensar. Es necesario organizar un ménage à trois: responsabilidad civil, aseguración y seguridad social. Y yo diría que en este ménage à trois es la responsabilidad civil que debe hacer la parte del marido. Ella puede servir por un cierto tiempo, para descubrir la verdad, pero a largo plazo, es necesario deshacerse de ella”.

[156] Cfr. G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, cit, 20. Ver S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, cit., 93 ss.

[157] Cfr. C. Salvi, Il danno extracontrattuale, cit., 156. Dice, C. Castronovo, Problema e sistemi nel danno da prodotti, Milano, 1979, 141, que el llamado a la solidaridad no pretende llevar la responsabilidad a una cuestión de justicia distributiva.

[158] Ver H. Groutel, Quelle prise en charge?, en Les métamorphoses de la responsabilité, cit., 66 ss., donde se pregunta “[¿l]a responsabilidad civil, será el mecanismo jurídico que permita la reparación de todos los desagrados que serán elevados a la categoría de perjuicios? [L]a voluntad del legislador y la imaginación [d]e la Corte de casación pueden crear hasta el infinito, obligaciones que deben ser resarcidas, [p]ero el momento central llega cuando se debe hacer la pregunta: ¿y quién pagará?”.

[159] Esta la expresión usada en Francia para referirse al fenómeno de la reparación que proviene de esta fuente. La expresión en sí es criticada: “De la solidaridad llamada «nacional», se espera que su financiación tenga un carácter público, que los recursos del organismo encargado de la indemnización estén constituidos por subvenciones del Estado. Pero no se puede excluir que la contribución de una gran parte de los ciudadanos sea obtenida por otras vías que tengan un carácter privado. [¿E]ntonces por qué no llamarla «solidaridad colectiva organizada?»” H. Groutel, Quelle prise en charge?, cit., 67.

[160] C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 254.

[161] Como sucede, por poner sólo un ejemplo, con uno de los primeros fondos creados en Francia, que data de 1964, el Fondo Nacional de Garantía de las Calamidades Agrícolas. Ver G. Viney, Introduction à la responsabilité, cit., 43.

[162] Es de notar que la solidaridad en este sentido es una solidaridad estática, que se podría decir protectiva; el principio de solidaridad por el contrario hoy se lo ve como más amplio: una solidaridad que no depende de aquellos que la satisfacen sino que es un derecho de aquellos que tienen necesidad de ella. Ver en este sentido, F. D. Busnelli, Solidarietà: aspetti di diritto privato, en Iustitia, 4, 1999, 435 ss. Para una crítica de la solidaridad ver, S. Ricossa, I pericoli della solidarietà, Milano, 1993.

[163] Ver sobre estos fondos en Francia, G. Viney, Introduction à la responsabilité, cit., 43 ss. F. Leduc, L’œuvre du législateur moderne: vices et vertus des régimes spéciaux, cit., 56-57. H. Groutel, Quelle prise en charge?, cit., 67. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 356, que propone incluso la creación de un fondo único. Un ejemplo italiano en G. Comandé, Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionali, cit., 349 ss.

[164] Cfr. C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 255.

[165] D. Poletti, Il danno alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, cit., 750 ss. Dice la autora, con base en la experiencia italiana que sin embargo, “[s]e debe rechazar la tentación perversa de los falsos solidarismos, que se encuentran por ejemplo en la tendencia jurisprudencial que para determinar el resarcimiento del daño, cree poder prescindir de la prueba del daño sufrido, sustituido por un daño presunto o in re ipsa. El acento en la dignidad, a su turno, consiente privilegiar los daños de mayor gravedad frente a aquellos que comprometen en menor medida la integridad psico-física de la persona y que por ende, no atentan contra su dignidad”.

[166] C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 251.

[167] Un punto importante que se debe definir al implementar mecanismos de seguridad social, es el de determinar cuál será su carácter, esto es si el mecanismo será residual y subsidiario, para aquello que el proceso de responsabilidad, una vez agotado, no logre cubrir, o si serán complementarios en el sentido que la responsabilidad se encragará de lo relacionado con ciertos daños, por ejemplo los morales, y la seguridad social de otros; sobre este problema de coordinación de las fuentes de reparación ver, H. Groutel, Quelle prise en charge?, cit., 67-68.; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 356.

[168] Es bilateral en el sentido que el costo de la compensación recae sobre un sujeto privado y no sobre la colectividad, C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 253.

[169] F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 326. D. Poletti, Il danno alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, cit., 752. No comparte la idea de que sólo en sistemas de responsabilidad civil se pueda dar paso a una plena reparación de la víctima: A. Procida Mirabelli di Lauro, Danno alla persona nel modello neozelandese tra responsabilità civile e sicurezza sociale, en Danno e resp., 1998, 328.

[170] G. Alpa, M. Bessone, La responsabilità civile, cit, 614.

[171] D. Poletti, Il danno alla persona tra responsabilità civile e sicurezza sociale, cit., 757.

[172] Ph. Brun, Rapport Introductif, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 7.

[173] Así, I. Englard, The System Builders: A Critical Appraisal of Modern American Tort Theory, en Journal of Legal Studies, 9, 1980, 69. Agrega el autor que “[S]in embargo, es bastante difícil que un sistema de seguridad social como [el] de Nueva Zelandia pueda sustituir completamente al sistema actual. En el futuro, el sistema será ‘mixto’, pues estará compuesto en parte por seguros privados, en parte por seguridad social y no-fault, en parte por un área residual de la responsabilidad civil individual, [pues además], la decisión fundamental acerca de los límites hasta los que se puede extender la solidaridad social a costa de la reparación individual no se puede tomar sobre bases puramente económicas”.

[174] C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 245-249. A. Sériaux, Quel(s) fondament(s)?, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit., 58 ss.

[175] Ver, supra § 8.

[176] C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 17.

[177] Cfr. M. Franzoni, Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona, cit., 787; C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 258-259.

[178] C. Salvi, ult. op. cit., 262.

[179] Cfr. E. Navarretta, Il danno alla persona tra solidarietà e tolleranza, cit., 804; C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 262.

[180] Ibid., 262, que dice que este es el terreno privilegiado de la responsabilidad objetiva, en estrecha conexión con la aseguración, y en determinados sectores con la garantía pública.

[181] C. Salvi, Ult. op. cit., 262.

[182] Sobre el argumento ver, Ph. Brun, Rapport Introductif, cit., 8 y S. Piédelièvre, Les dommages et intérêts punitivs: une solution d’avenir?, 68 y ss., los dos en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit. S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de pene privée, Paris, 1995 ; F. D. Busnelli, S. Patti, Danno e responsabilità civile, cit., 189.

[183] Así F. D. Busnelli, Il danno alla salute. Un’esperienza italiana: un modello per l’Europa?, cit., 18.

[184] P. Cendon, Non di sola salute vive l’uomo, cit., 581.

[185] Cfr. G. Visintini, La responsabilità civile nei grandi orientamenti della giurisprudenza, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 829.

[186] Así, E. Roppo, I diritti della personalità, en L’influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, Milano, 1985, I, 101, al cuidado de A. Pizzorusso y V. Varano. Dice el autor que, por ejemplo, en los Estados Unidos, la influencia es grande y bastante articulada, en Alemania es también fuerte pero menos articulada, mientras que en Francia tal influencia se revela como bastante débil.

[187] Cfr. C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 17. Para el tema de los derechos inviolables y la reparación del daño ver, E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., en particular 51-90.

[188] Ver, C. Ponzanelli, A proposito del trattato breve dei nuovi danni, cit., 1123.

[189] E. Navarretta, Bilanciamento di interessi costituzionali e regole civilistiche, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 625 ss.

[190] Cfr. S. Rodotà, Introduzione, en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 559.

[191] Una de las funciones que se le da a la Constitución, frente al derecho privado, es la de propiciar una interpretación evolutiva de las normas civiles, con el objeto de que algunas intituciones que se ven como atrasadas en relación con las directrices generales del sistema, sean actualizadas; ver A. Gambaro, R. Pardolesi, L’influenza dei valori costituzionali sul diritto civile. Relazione di base, en L’influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, cit., I, 5 ss. Los autores critican este enfoque pues a veces, “[l]a reconstrucción de los valores constitucionales aparece en sospechosa armonía con las soluciones jurídicas impuestas por las necesidades contingentes”.

[192] Ha sido así, por ejemplo, con el derecho a la privacy o con la responsabilidad por daños al ambiente, dos temas que se ven acomunados en el intento de dar una respuesta directa de tutela con el sólo llamado a los valores constitucionales. Ver Roppo, I diritti della personalità, I, 102 ss.; S Patti, La tutela ambientale, I, 16 ss.; A. Gambaro, R. Pardolesi, L’influenza dei valori costituzionali sul diritto civile. Relazione di Base, I, 6-7.; C. Salvi, Responsabilità civile e costituzione, I, 139, todos en L’influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, cit.

[193] Ver supra § 11.

[194] Los dos artículos italianos de la Constitución, con base en los cuales se pretendió y se pretende aún la tutela de derechos fundamentales son: Art. 2: “La República, reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ya como individuo, ya en las formaciones sociales en donde se desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social”, y Art. 32. “La República tutela la salud como derecho fundamental del individuo y como interés de la colectividad, y garantiza los tratamientos gratuitos a los indigentes. Nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario sino por disposición de la ley. La ley no puede, en ningún caso, violar los límites impuestos por el respeto de la persona humana”.

[195] Las normas codificadas, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia dieron forma al sistema del que se hablará en el capítulo II.

[196] Ver F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 3 y ss., y en especial para los orígenes del daño a la salud ver los dos primeros capítulos; E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit. 12 ss.; D. Messinetti, Recenti orientamenti sulla tutela della persona. La moltiplicazione dei diritti e dei danni, cit., 173 ss.

[197] F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 169.

[198] R. Guastini, La ‘costituzionalizzazione’ dell’ordinamento italiano, en AA. VV. I metodi della giustizia civile, Padova, 2000, 48, al cuidado de M. Bessone, E. Silvestri, M. Tartuffo.

[199] Ver R. Guastini, ult. op. cit., 49 ss., que enumera siete características para establecer que un ordenamiento está efectivamente impregnado de la Constitución: 1- Que la Constitución sea rígida; 2- Que exista una garantía jurisdiccional de la Constitución; 3- Que la Constitución tenga una importante fuerza (ideológica) vinculante; 4- Que la Constitución se pueda interpretar extensivamente; 5- Que exista la posibilidad de aplicación directa de las normas constitucionales; 6- Que haya una interpretación de la ley conforme a la Constitución; 7- que tenga capacidad para influir en las relaciones políticas.

[200] De «Estados constitucionales» habla G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit, 39.

[201] La expresión en F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 176, que a su vez la toma prestada de Portalis, referida en este autor al derecho natural y no a la Constitución. Cita también a J. Esser, Precomprensione e scelta di metodo, Napoli, 1983, 119, que dice que “el jurista consulta su materia ordenante, no a la luz de un esquema de consulta neutral [sino] a la luz del índice de los intereses de su tiempo y de su sociedad”.

[202] F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 177, dice: “es necesario evitar, de un lado, una estrategia de «desencanto» [q]ue se burle de la ambigüedad y del generalismo de la Constitución; y de otro lado, una estrategia de «ilusión» llena de superficialidad y de énfasis ideológico y en cuato expresiva de un «panconstitucionalismo obvio y repetitivo», destinada a traducirse en la estrategia de la «evasión»”. Ver, U. Breccia, Problema costituzionale e sistema privatistico, en Riv. crit. dir. priv., 1984, 690 ss.

[203] G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit, 9.

[204] Estos principios, con el de libertad, se han consagrado en importantes textos europeos, como en la Convención de Oviedo sobre derechos del hombre y bioética de 1997, en la Carta Europea de Derechos Fundamentales de 2000, y también en la Constitución europea de 2004.

[205] “Cada aplicación de los principios no puede no ser influenciada, pues las declaraciones constitucionales no son otra cosa que indicaciones, cuya especificación concreta se mueve en el sentido de la historia de las ideas”, así, G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit, 169 ss., con cita del trabajo de R. Dworkin, Taking rights seriously, 1977; y continúa el autor diciendo, esta vez con cita de Ch. Perlman, Logique juridique. Nouvelle réthorique, 1976, que “el conjunto de los principios constitucionales [d]ebería constituir una suerte de «sentido común» del derecho, el terreno de entendimiento y de comprensión recíproca de todo discurso jurídico, la condición para la resolución de los contrastes por medio de la discusión, antes que por medio de la opresión”.

[206] G. Zagrebelsky, ult. op. cit., 160.

[207] Sin embargo, a pesar de que se discute al respecto, los principios son considerados como normas por la doctrina mayoritaria; ver en este sentido, R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., 83: “[T]anto reglas como principios son normas, porque ambos dicen lo que debe ser”. Así también, F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 184, que dice “personalmente, permanezco fiel a la enseñanza recibida de Ugo Natoli, que insistía -en sintonía, entre otras cosas, con la concepción filosófica de Norberto Bobbio- sobre el punto que los principios son de todas formas, normas, aun si dotadas de un grado más amplio de generalidad”, lo que reviste importancia toda vez que adoptar esta posición evita el riesgo que se haga un uso alternativo del derecho.

[208] Cfr. G. Zagrebelsky, ult. op. cit., 160.

[209] F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 97.

[210] Cfr. C. Castronovo, Problema e sistema nel danno da prodotto, cit., 141 ss.; C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 25, dice el autor: “Por el contrario, el juicio aquiliano no puede hacerse cargo, integralmente, del interés del individuo a la seguridad, frente a la cual la contraparte es o el Estado o el conjunto de los coasociados, y no otro sujeto privado”.

[211] C. Salvi, La responsabilità civile, cit., 25.

[212] Sobre el principio de solidaridad se discute tanto en la filosofía política como en sociología, discusiones que han pasado a la ciencia del derecho; un cuadro general en G. Peces-Barbas, Humanitarismo y solidaridad social como valores de una sociedad avanzada, en Los servicios sociales, Madrid, 1991, 125 ss. Ver también J. de Lucas, El concepto de solidaridad, México, 1998, dice este autor, con cita de E. Durkheim, La division du travail social, Paris, 1866, “[l]a solidaridad entendida como vinculación moral del individuo con el grupo, aparece como fundamento y límite determinante de lo jurídico, impide que el Derecho se convierta, pura y simplemente, en instrumento de dominación, esto es, en causa de desigualdad social, de situaciones de tiranía de grupo o de clase”.

[213] U. Breccia, «Libertà, solidarietà, responsabilità», en La responsabilità civile fra presente e futuro, cit., 565.

[214] Ya, P. Rescigno, Il principio di eguaglianza nel diritto privato, en Persona e comunità, Bologna, 1966, 335 y ss., hablaba entonces de un principio de paridad de tratamiento, para decir que si bien este principio tenía los mismos fundamentos que el principio de igualdad constitucional, no se podía derivar de él. El autor partía del caso del tratamiento paritario que debían tener quienes hubieran suscrito un contrato de sociedad.

[215] F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 391.

[216] Para una presentación compendiosa del asunto ver AA.VV. L’idea di eguaglianza, Milano, 2001, al cuidado de I. Carter, en donde se recogen textos de B. Williams, The Idea of Equality, en Philosophy, Politics and Society, Series II, Oxford, 1962. T. Nagel, Equality, Stanford, 1977. A. Sen, Equality of What?, Utah, 1980. R. Dworkin, What is Equality?, en Philosophy and Publics Affairs, 1981. R. J. Arneson, Equality and Equal Oppotunity for Welfare, en Philosophical Studies, 1989. En efecto, se pregunta el compilador en la introducción, si la igualdad que se busca debe ser una ‘igualdad de felicidad’, que propone centrar la igualdad en el bienestar o en la utilidad de las personas cuando se trata de valorar sus condiciones de vida o la medida en la que los deseos de las personas resultan satisfechos, pues otros afirman que la igualdad que se debe buscar es la de recursos o de ‘medios para muchos fines’ (Rawls); también en la misma línea, continúa el autor, se habla de igualdad en las ‘capacidades’ (Sen), es decir en aquellas cosas que los recursos nos permiten hacer.

[217] Así, I. Carter, Introducción, en L’idea di eguaglianza, cit., 12, en donde para afirmar tal cosa, sigue a B. Williams. Dice el autor: “Considerar a las personas como iguales desde el punto de vista humano, significa considerarlas como seres capaces de darse sus propias metas, teniendo en cuenta la importancia de sus vidas desde su propio punto de vista”.

[218] Cfr. R. Dworkin, Sovering Virtue. The Theory and Prectice of Equality, Cambridge, London, 2000, traducción italiana, Virtù sovrana. Teoria dell’uguaglianza, Milano, 2002.

[219] F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 392.

[220] A este propósito dice F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 393-393 que: “El daño en cuestión puede ser, eventualmente, valorado con criterios de apreciación según equidad, para lograr una personalización. [L]a apreciación según equidad, introduce un margen de flexibilidad con el fin de llevar a cabo la exigencia de personalización, que se debe acoplar con la exigencia de uniformidad [de base] que se deriva del principio de igualdad”.

[221] Dice R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., 344, que: “[E]l principio de dignidad de la persona es tan vago como el concepto de libertad de la persona. El concepto de dignidad de la persona puede ser explicitado [p]or un haz de condiciones más concretas que tienen que darse o que no deben darse si ha de garantizarse la dignidad de la persona. Con respecto a algunas condiciones, es fácil obtener consenso. Así, la dignidad de la persona no está garantizada si el individuo es humillado, discriminado, perseguido o despreciado. Sobre otras condiciones puede discutirse, por ejemplo, si un desempleo permanente no obstante el deseo de trabajar, o la falta de determinados bienes materiales, lesionan la dignidad de la persona. Es un hecho que diferentes personas explicitan el concepto de dignidad de la persona a través de diferentes haces de condiciones”.

[222] F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 383 y 390 ss.

[223] A. Baldasarre, Diritti della persona e valori costituzionali, Torino, 1997, traducción parcial al español, Los derechos sociales, Bogotá, 2001, 78. Dice el autor que respecto del principio de dignidad, el de igualdad se presenta como un “complemento necesario, en cuanto contribuye a cualificarlo en la esencia, aclarando que la base axiológica de la renovada concepción de la ‘dignidad humana’ no es ciertamente la libertad abstracta del hombre aislado del ‘derecho de razón’ sino más bien la idea fundamental de la equal liberty, de la libertad igual”.

[224] Así, E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 64-65, 418, dice la autora: “Si, [l]a inviolabilidad se remite conceptualmente al valor de la dignidad, no es menos importante la referencia subjetiva al hombre. Esta, en efecto, permite excluir la posibilidad de considerar como inviolables, derechos como la propiedad o el derecho de iniciativa económica, que están en cabeza al hombre, pero que son extraños a la esfera de su ser humano, y por ende a su personalidad”.

[225] Cfr. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., 345, cita al Tribunal Constitucional Federal Alemán que dice que “[a] la norma de dignidad de la persona subyace ‘la concepción de la persona como un ser ético-espiritual que aspira a determinarse y a desarrollarse a sí mismo en libertad. La Ley Fundamental no entiende esta libertad como la de un individuo aislado y totalmente dueño de sí mismo, sino como la de un individuo referido a, y vinculado con la comunidad’”. En el mismo sentido, N. Molfessis, La dignité de la personne humaine en droit civile, en AA.VV. La dignité de la personne humaine, Paris, 1999, 136 ss., al cuidado de M. L. Pavia y T. Revet.

[226] M. L. Pavia, La découvert de la dignité de la personne humaine, en La dignité de la personne humaine, cit., 7 ss.

[227] F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 383.

[228] Ibid., 384, donde critica algunas posiciones del derecho europeo: “Obstan entonces, a la «pureza» del daño a la salud las corrientes jurisprudenciales que al resarcir las lesiones a la integridad psicofísica, no distinguen entre perte de gains y préjudice (purement) physiologique, como sucede en Francia con relación a aquélla que la Loi Banditer define como L’ateinte à l’intégrité physique, dando lugar a situaciones ambiguas, puntualmente subrayadas por la doctrina. Todavía más criticable aparecen las soluciones legislativas que, como sucede en España, engloban daños psicofísicos y ganancias que (las personas) hayan dejado de obtener, además de los daños morales, en un único sistema indemnizatorio”.

[229] Cfr. M. Rossetti, Il danno da lesione della salute, cit., 175.

[230] En la Declaración de los Derechos del Hombre de la ONU de 1948 se habla, de manera indirecta, de tal derecho (arts. 3, 5 y 25); en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, en el art. 24, se reconoce el derecho del menor a gozar del mejor estado de salud posible; así también la Convención de la ONU contra la tortura de 1984, que garantiza la reparación de los atentados contra la integridad; en fin, la reciente Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de diciembre de 2000, habla en su art. 3 del derecho a la integridad de la persona, y en el artículo 35 se consagra el derecho de cada individuo a acceder a la prevención sanitaria y a obtener las curaciones médicas necesarias; ver en general sobre estos documentos internacionales, M. Rossetti, Il danno da lesione della salute, cit., 175 ss. P. G. Monateri, M. Bona, U. Oliva, Il nuovo danno alla persona, cit., 165 ss. G. B. Petti, Il risarcimento del danno biologico, Torino, 1997, 355 ss. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 44 ss.

[231] En efecto, el estatuto constitutivo de la OMS dado en New York, el 22 de julio de 1946 dice en su preámbulo: “[L]a salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no consiste solamente en la ausencia de malestar o enfermedad. [L]a posesión del mejor estado de salud que se pueda esperar, constituye uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, cualquiera que sea su raza, su religión, sus opiniones políticas, su condición económica o social”.

[232] La llegada o la entrada en escena de los derechos fundamentales puede considerarse como uno de los aspectos más importantes de la llamada modernidad; así se expresa U. I. A. Stramignoni, Soggetto di diritto e diritti (fondamentali) del soggetto: autonomia, linguaggio e diritto comparato, en Riv. crit. dir. priv., 2, 2002, 223 ss.

[233] Así, C. Salvi, La responsabilitá civile, cit., 26., en donde agrega que “si ella [la tutela resarcitoria] se ha afirmado para el daño a la salud, [n]o lo ha sido para los llamados derechos de la personalidad, y esto no parece contrastar con el dictado constitucional, respecto del cual, la tutela civil más congruente es aquélla que se refiere esencialmente al bien en su especificidad y que consiente la reintegración, más que la mera sustitución por el equivalente monetario”.

[234] F. D. Busnelli, Il danno biologico, cit., 87.

[235] En doctrina se habla de derechos inviolables, de derechos sociales, de derechos de la personalidad, con matices particulares que no es del caso entrar a dilucidar aquí; lo que interesa al iusprivatista, es determinar cuáles de estos derechos pueden llegar a tener cobertura por medio de las reglas que ofrece la responsabilidad civil y cómo las instancias públicas de protección se pueden conjugar con tales reglas. El estudio debe partir, por supuesto, de la comprensión de lo que se entiende por estos tipos de derechos. Ver R. Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, cit., 345; A. Baldasarre, Los derechos sociales, cit.; L. Ferrajoli, Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Roma-Bari, 2001, al cuidado de E. Vitale. M. Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, Bogotá, 2003.

[236] En efecto, critica esta posición, L. Ferrajoli, en el Prólogo al libro de V. Abramovich, Ch. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, 2002, 9 ss.

[237] Ver E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 1 ss., 415 ss.

[238] Fue la misma Corte Constitucional italiana, con ocasión de un pronunciamiento sobre la constitucionalidad del art. 2059 del c.c., sentencia no. 184 de 1986, que afirmó la resarcibilidad del daño biológico al tenor del art. 2043, en relación con el art. 32 de la Constitución. Comentarios a la sentencia en F. D. Busnelli, Il danno biologico cit., 133 ss.; M. Rossetti, Il danno da lesione della salute, cit., 147 ss.; A. Giusti, Il danno alla salute nella giurisprudenza costituzionale, en AA.VV., La valutazione del danno alla salute, cit., 196 ss.; G. B. Petti, Il risarcimento del danno biologico, cit., 46 ss.

[239] Dice además la sentencia 184/86 en su § 18 que: “[E]s este el profundo significado innovador de la solicitud de resarcimiento autónomo, en cualquier caso, del daño biológico: tal solicitud contiene una invitación implícita, pero ineludible, a prestar una particular atención a la norma primaria, cuya violación funda el resarcimiento ex artículo 2043 c.c., [y] a la comprensión [d]el resarcimiento por la lesión de bienes y valores personales”.

[240] Propuesta criticada con firmeza por la doctrina, ver por todos F. D. Busnelli, Il danno biologico cit., 134.

[241] Así fue con la sentencia de la Corte Constitucional 372 de 1994, cuyo ponente fue Luigi Mengoni. Comentarios a la sentencia en F. D. Busnelli, Il danno biologico cit., 141 ss.; M. Rossetti, Il danno da lesione della salute, cit., 168 ss.; A. Giusti, Il danno alla salute nella giurisprudenza costituzionale, en AA.VV., La valutazione del danno alla salute, cit., 202 ss.; G. B. Petti, Il risarcimento del danno biologico, cit., 51 ss.

[242] El «límite estructural» se refiere, en el entender de la Corte, a que lo que es resarcible son las consecuencias perjudiciales que se siguen a la lesión (es decir el daño-consecuencia en la dotrina italiana o el prejuicio del que habla la doctrina francesa), y no la lesión en sí misma; dice F. D. Busnelli, Il danno biologico cit., 151, comentando la decisión que: “Es este un punto aparte que debería traer orden y equilibrio a una responsabilidad civil cada vez más desequilibrada por «aluviones» que desordenan.Y no es cierto que ‘[l]a exclusión de la tutela resarcitoria por el sólo hecho de la lesión del derecho [c]ontradiga la lectura de los valores primarios constitucionales garantizados como idóneos a determinar posiciones subjetivas, inmediatamente dignas de tutela’. Verdad es , más bien, que es erróneo atribuir a la sanción resarcitoria funciones que no le competen, hasta transformarla en una suerte de sanción «hacelotodo»”.

[243] A. Giusti, Il danno alla salute nella giurisprudenza costituzionale, cit., 190, dice al hablar de la influencia de la Constitución en las normas civiles que: “Se trata de una experiencia progresiva que se ha desarrollado dentro de la construcción codificada, pero en una perspectiva de valorización de su potencialidad expansiva, a la luz de la visión personalística y solidaria de las categorías jurídicas impresas en la Constitución”.

[244] Ver A. Giusti, Il danno alla salute nella giurisprudenza costituzionale, cit., 191.; C. Castronovo, Danno biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale, cit., 2 ss.; P. G. Monateri, La responsabilità civile, 3, 477 ss.

[245] F. D. Busnelli, Il danno biologico cit., 174-175.

[246] E. Navarretta, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 426.

[247] A. Gambaro, R. Pardolesi, L’influenza dei valori costituzionali sul diritto civile. Relazione di base, cit., 6 ss., aún si no se habla en particular del daño a la salud.

[248] Esta diferencia con el sistema italiano se refleja en la producción bibliográfica en la materia; mientras que en Italia la produccción bibliográfica sobre daño a la persona ocupa más de la mitad de la producción total de bibliografía en derecho civil, en Francia, tal producción no sobresale en cantidad, si se compara con la producción en las demás áreas del derecho civil, esto por la continuidad que ha habido en el estudio del problema del resarcimiento de los daños a la persona.

[249] G. Viney, Rapport de synthèse, en La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle, cit, 84.

[250] Las leyes fueron la No. 94-548, relativa al tratamiento de datos que tengan finalidad de investigación en el campo de la salud; la ley No. 94-653, relativa al respeto del cuerpo humano; y la ley No. 94-654, relativa a la donación y a la utilización de los elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia médica, a la protección y al diagnóstico prenatal. Para un comentario general de estas leyes con amplia bibliografía citada, Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 7 ss.

[251] Sentencias Nos. 94-343 DC y 94-344 DC, las dos del 27 de julio de 1994. Las acusaciones de inconstitucionalidad se referían a la discriminación del embrión, al atentado a la integridad del cuerpo humano, al atentado al derecho a una familia, al permitirse un padre «tercero donante», entre otras. Un comentario de tales sentencias, que son calificadas como «grandes resoluciones», en L. Favoreu, Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, Paris, 2001, 854-869.

[252] Con una sentencia de unos meses después, la No. 94-359 del 19 de enero de 1995. El pronunciamiento se refería al derecho a una vivienda digna.

[253] Sentencia No. 13727 del 27 de octubre de 1995.

[254] Se trataba de un juego que se llevaba a cabo en los bares, en desarrollo del cual los clientes, utilizando una catapulta especial, medían su propia fuerza lanzando a un enano que hacía las veces de proyectil.

[255] Ver AA.VV., La dignité de la personne humaine, cit. L. Favoreu, Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, cit., 854-869.

[256] V. Saint-James, Réflexions sur la dignité del l'être humain en tant que concept juridique du droit français, Dalloz, 1997, chrn. 61, 64 ss, donde afirma que el reconocer a la dignidad de la persona un papel central puede disparar las causas que se basen en ese principio, como puede dar paso también, a que se cree una jerarquía de derechos no deseable, ni posible.

[257] Así, N. Molfessis, La dignité de la personne humaine en droit civile, cit., 136.

[258] B. Edelman, La dignité de la personne humaine, un concept nuveau, en AA.VV., La dignité de la personne humaine, cit. 25 ss.

[259] Por ejemplo, Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 32.

[260] L. Cadiet, Les métamorphoses du préjudice, cit., 54 ss, en donde dice: “Así, de la «materialidad del daño corporal se ve que se desprenden daños morales inmateriales» (Carbonnier), que la ley ha acogido; [s]ufrimientos de la víctima, morales o físicos, perjuicio estético, perjuicio de agrado, cada uno de estos perjuicios objeto de una nueva definición cada día”.

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