El Doctor Manuel Guillermo Sarmiento García, profesor de la Universidad Externado de Colombia, quiere compartir con los lectores de este blog el siguiente texto sobre el daño en la responsabilidad médica derivado del hecho de las cosas. El texto incluye un muy bien logrado repaso de la responsabilidad por el hecho de las cosas, desde sus orígenes en la interpretación que Josserand hiciera de los artículos 1384, 1385 y 1386 del Código Civil Francés, su posterior discusión doctrinal y su acogida por la Corte de Casación de Francia y, luego, por la jurisprudencia latinoamericana. Asimismo, se refiere a los problemas y las ventajas de aplicar esta doctrina a la responsabilidad médica, sobre todo a la responsabilidad por la práctica de cirugías. Después de repasar la jurisprudencia francesa y argentina sobre la materia, critica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justica que se muestra contraria a esta doctrina.
Disfrútenlo y, si pueden, coméntenlo!!!!
EL DAÑO EN
DE LAS COSAS
Por: Manuel Guillermo Sarmiento García
Profesor de
I.- INTRODUCCION:
Permítame en primer lugar a nombre de
El tema que me propongo desarrollar resulta indudablemente controvertido, no tanto en el derecho comparado, ya que muchas legislaciones de estirpe napoleónica, como la francesa y la argentina, contemplan en su derecho común una regulación de carácter general sobre la responsabilidad por el hecho de las cosas, sino en el derecho colombiano, donde no existe un principio general en esta materia, lo cual ha llevado a la doctrina y especialmente a la jurisprudencia a rechazar en forma absoluta cualquier tendencia doctrinaria, que pretenda establecer un principio general que permita estructurar un régimen de responsabilidad derivado del hecho de las cosas, no obstante el esfuerzo que en el año de 1.938 realizó
Teniendo en cuenta el breve tiempo que me ha correspondido para exponer el tema de esta conferencia, sólo haré referencia a aspectos muy concretos del mismo, comenzando por analizar de manera general el régimen de responsabilidad por el hecho de las cosas y posteriormente estudiar en que forma dicho régimen puede ser aplicado para algunos casos específicos de daños producidos como consecuencia de la actividad médica.
II.- EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS:
Con posterioridad a la expedición del Código Civil Francés de 1.804, todo el derecho de la responsabilidad, especialmente en el campo extracontractual, estaba dominado por el principio general contenido en el artículo 1.382 de la codificación francesa, en virtud del cual los daños que daban lugar a la obligación de indemnizar, requerían que provinieran del hecho o actividad personal del agente, con la condición que se demostrará por parte de la víctima que este había incurrido en culpa, esta teoría de la culpa probada resultó inexpugnable a lo largo del siglo XIX, y sólo a finales de esta centuria comenzó a ser controvertida por la doctrina francesa en cabeza de los profesores SALEILLES y JOSERRAND
.En un ensayo que se publicó en 1.986 sobre
Indudablemente la sentencia solemne de Jand¨heur de 13 de Febrero de 1.930, constituye un antecedente muy importante en el régimen de responsabilidad por el hecho de las cosas en el derecho francés, ya que definió varios aspectos que hasta ese momento habían sido objeto de intensas discusiones en la doctrina y la jurisprudencia, como claramente lo expuso el profesor JOSSERAND en una conferencia pronunciada en
El primer punto de análisis por parte de Josserand respecto de la sentencia de 13 de febrero de 1930, se refiere al campo de aplicación del inciso 1º del artículo 1384 del Código Civil francés, en materia de accidentes de tránsito, en el sentido de establecer si los daños causados por automóviles quedan regulados bajo el régimen de responsabilidad contenido en el inciso 1º del artículo 1384, en todos los eventos o circunstancias, ya sea que el vehículo se encuentre quieto o en movimiento bajo la conducción del conductor, o sólo cuando en el momento del accidente el vehículo se encontraba en estado de inercia o de quietud.
Esta controversia sobre el campo de aplicación del inciso 1º. del artículo 1384, dio lugar a la elaboración de dos teorías que pretendieron resolverla, la primera de estas teorías hace referencia al “hecho autónomo de la cosa”, defendida por Vitry, en virtud de la cual el daño es el resultado de una acción autónoma de la cosa, es decir, sin intervención alguna del hombre, y una segunda teoría denominada “hecho activo de la cosa” elaborada por el ilustre jurista francés Henri Mazeaud, según la cual para que haya responsabilidad por el hecho de las cosas es necesario que estas hayan contribuido a la producción del daño, no de modo meramente pasivo, sino de un modo activo.
Finalmente
El segundo punto analizado por Josserand en el comentario a la sentencia de
Este fue también un aspecto que suscitó vivas controversias en la doctrina y en la jurisprudencia francesas con anterioridad a la sentencia de
Otra teoría tendiente a establecer qué clase de cosas eran las que comprendía el inciso 1º del artículo 1384 del Código Civil Francés, era aquélla que pretendía distinguir entre las cosas muebles e inmuebles; la jurisprudencia francesa, en una serie de fallos de
Finalmente
Este criterio de la peligrosidad como fundamento de la aplicación del inciso 1º del artículo 1384 tiene su origen en una nota de la jurisprudencia francesa de finales del siglo XIX, en la que Esmein, refiriéndose a un accidente causado por un ciclista, radica la razón de ser de la responsabilidad consagrada en la norma mencionada, no en la culpa concreta del autor del perjuicio, sino en la culpa derivada del hecho de que el ciclista empleara una máquina peligrosa para los peatones y de delicado manejo[5].
La tesis de Esmein, que se mantiene dentro de los principios clásicos de la culpa, es recogida posteriormente por Ripert, quien con fundamento en ella elabora su teoría de la peligrosidad de las cosas, respecto a la aplicación del inciso 1º del artículo 1.384. Según esta teoría, las únicas cosas comprendidas en esta disposición son aquellas que por razón de su carácter peligroso, requieren de parte de quien las tiene una guarda efectiva, por ejemplo los automóviles, las calderas, los fusiles, y que al contrario de las cosas inofensivas, como los vasos o el moblaje, no se contemplan en el artículo 1384, porque no necesitan, a decir verdad, una guarda; el dueño no sería, pues, responsable de los perjuicios causados por ellas sino cuando esos perjuicios pudieran imputarse al hecho del dueño, a su negligencia, a su culpa, y correspondería a la víctima suministrar la prueba de esa culpa en el plano de los artículos 1382 y 1383[6].
La teoría de Ripert sobre la peligrosidad de las cosas recibe un gran respaldo en la doctrina y la jurisprudencia francesas, quien con apoyo en ella explica la aplicación del inciso 1º del artículo
Es importante resaltar la influencia de la teoría de Ripert en la jurisprudencia colombiana, que al acogerla le introdujo una variante interesante, ya que no se refirió a las cosas peligrosas como tal, sino a las actividades peligrosas que generan la producción de daños, estableciendo que respecto de dichas actividades quienes las realizan deben asumir los riesgos que crean, obligándose a indemnizar los daños causados como consecuencia del ejercicio de dichas actividades, sin consideración alguna al elemento culpa, con lo cual
Todas estas críticas y objeciones a la teoría de la peligrosidad de las cosas fueron finalmente recogidas por las Cámaras de Casación de
Este régimen general de responsabilidad consagrado en el inciso 1º. del artículo 1.384 del Código Civil Francés, no fue acogido por el Código Civil Colombiano, que sólo tipificó algunos eventos muy concretos de daños causados por las cosas, como el caso de la responsabilidad por daños ocasionados por la ruina de un edificio, que tiene dos variantes, cuando el daño proviene porque el dueño omitió realizar las reparaciones necesarias, regulada en el artículo 2.350 , o cuando el daño proviene de un vicio de construcción, caso en el cual este es imputable al constructor, bajo un régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo profesional, como lo establece el artículo 2.351, en concordancia con el numeral 3º. del artículo 2.060.
De igual manera los artículos 2.353, 2.354 y 2.355 del Código Civil contemplan casos de responsabilidad por el hecho de las cosas, los dos primeros se refieren a los daños causados por los animales, que a diferencia del Código Francés, la codificación colombiana dividió en dos, como lo hace igualmente la legislación chilena, argentina y uruguaya, el primero regula los daños causados por animales domésticos, bajo un régimen de presunción de culpa, y el segundo se refiere a daños causados por animales fieros, donde el régimen aplicable es de carácter objetivo, con fundamento en el riesgo creado, mientras el artículo 2.355 se refiere a la responsabilidad por el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, consagrando igualmente un régimen objetivo de responsabilidad por riesgo creado.
De igual forma es importante anotar que en el derecho colombiano, la jurisprudencia de
En el campo del derecho latinoamericano, resulta importante destacar como el Código Civil Argentino, en el artículo 1.113, reformado por la ley 17.711 de 1.967, introdujo el régimen de responsabilidad derivado del vicio o riesgo de las cosas, que en opinión de la doctrina argentina hace una distinción entre el daño producido por las cosas controladas por el hombre y el daño causado por el hecho autónomo de las cosas [9], de igual manera el artículo 1.324 del Código Civil Uruguayo consagra el régimen de responsabilidad por el hecho de las cosas .
III.-
La aplicación del régimen general de responsabilidad por el hecho de las cosas a la actividad médica no ha sido una tarea fácil, ni siquiera en aquellos países como Francia y Argentina, donde sus legislaciones civiles consagran este régimen en el campo extracontractual, y menos en Colombia donde en ausencia de un principio general en esta materia, durante mucho tiempo se puso en duda hasta el mismo régimen de responsabilidad derivado del hecho propio, discutiéndose si el médico, dada su preeminencia tanto científica como social, podía ser considerado civilmente responsable por los daños causados en el ejercicio de su actividad profesional.
Tradicionalmente se ha considerado que el ejercicio de la medicina es una actividad eminentemente personal, mediante la cual se establece una relación directa y solidaria entre el médico y su paciente, que le otorgaba al profesional una especie de inmunidad frente a los errores, que como persona humana podía cometer en el desempeño de su profesión, errores que resultaban totalmente excusables.
Esta óptica sobre el ejercicio de la profesión médica, que ha sido una característica de los países latinoamericanos, ha sufrido un cambio sustancial en las últimas décadas, y hoy en día a nadie se le ocurre pensar que el médico es ajeno a un régimen de responsabilidad civil.
Este cambio de mentalidad obedece a varios factores, pero quizás el más importante de todos se da con la irrupción del concepto de medicina social o de socialización de la medicina, en virtud del cual todos los ciudadanos tienen el derecho constitucional de acceder a los servicios de salud y el Estado esta en la obligación de ofrecerlos y prestarlos, a través de un sistema general de seguridad social en salud, como es el caso de Colombia[10], que contempla el “plan obligatorio de salud” (POS), y la creación de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), tanto de naturaleza pública como privada, encargadas de desarrollarlo, prestando los servicios médico- asistenciales a toda la población.
Este proceso de socialización de la medicina, que para algunos ha deteriorado la relación médico-paciente, deshumanizando la profesión,[11] ha conducido necesariamente a la masificación de los servicios médicos, y por lo tanto a un cambio sustancial en el régimen de responsabilidad de los profesionales de la medicina, como de las entidades prestadoras de los servicios de salud, ya que el concepto tradicional y romántico de paciente, que se sometía, como su término mismo lo indica, pacientemente a los cuidados personales de su médico, sin atreverse a cuestionar en lo más mínimo su actividad, asumiendo y soportando los riesgos de la actividad médica, hoy en día se sustituye por el de usuario de unos servicios, que deben ser prestados en condiciones de absoluta idoneidad y profesionalismo, y donde los daños que se produzcan con ocasión y en desarrollo de la actividad profesional del médico o de las entidades prestadoras del servicio, deben ser indemnizados, como sucede en cualquier otra profesión u oficio.
Igualmente este proceso de masificación de la medicina, ha generado un cambio fundamental respecto al acto médico en sí, tanto en el campo del diagnostico como de las intervenciones quirúrgicas, ya que este dejo de ser un acto estrictamente individual, donde la actividad personal del médico, sus conocimientos y su idoneidad tanto profesional como moral, ha venido siendo complementada y en algunos casos sustituida, debido al extraordinario avance de la tecnología, por una serie de elementos externos, que si bien están controlados por el profesional, pueden ser la causa de múltiples daños para los usuarios de los servicios de salud.
Actualmente ningún médico se atreve a dar un diagnostico definitivo, con el simple y rutinario examen clínico del paciente, requiere la práctica de una serie de exámenes de laboratorio, radiológicos, de resonancia magnética, el uso de tomógrafos, computadores, etc., y en muchos casos con la ayuda de la moderna medicina nuclear, de tal manera que su opinión definitiva esta condicionada al uso de estos instrumentos o cosas, algunas controladas por él, otras controladas por terceros, cuya utilización pueden originar daños, que no pueden imputarse exclusivamente a la actividad personal del médico.
Pero es en el campo de los actos médicos de carácter quirúrgico, donde con mayor énfasis pueden originarse daños como consecuencia de la utilización de cosas e instrumentos, como la implantación de prótesis o la realización de transplantes de órganos, lo mismo que la sustitución del tradicional bisturí por el bisturí eléctrico o los rayos láser, ya se habla que en los próximos años existan robots que practiquen las intervenciones quirúrgicas, lo cual ha dado lugar a un cambio fundamental en el régimen de responsabilidad médica, donde el factor de atribución subjetiva del daño ha dado paso a un factor de atribución objetiva, que no tiene en cuenta la actividad o hecho personal del médico, sino la intervención de las cosas en la producción del daño.
Así tenemos que en Francia
Esta sentencia no hace otra cosa que reiterar la jurisprudencia de la misma Corte de Casación, en su fallo de 16 de Junio de 1.897, en el caso del remolcador “
Esta jurisprudencia de
Sin embargo la jurisprudencia francesa ha venido insistiendo en el tema, así tenemos que el 23 de Diciembre de 1.985, el Tribunal de Gran Instancia de Poitiers, respecto a la responsabilidad contractual del médico por el mal funcionamiento de los materiales que utiliza, manifestó lo siguiente: “El funcionamiento del material médico no presenta carácter aleatorio alguno…; la responsabilidad contractual del médico genera una obligación de resultado unida a la seguridad que se puede esperar de ese material; el médico es, entonces, responsable “de los daños causados por todo mal funcionamiento del material que utilice”. [15]
Posteriormente el Tribunal de Gran Instancia de Versalles en sentencia de 27 de Marzo de 1.996, al resolver el caso de una paciente admitida para someterse a un tratamiento destinado a detener la aparición brutal de una sordera del cuarenta por ciento del lado izquierdo, ligada a lesiones de arteriosclerosis, y si bien su vida no se encontraba en peligro, la paciente murió al día siguiente después de haber soportado, durante la noche, un tratamiento con praxiléne por vía intravenosa, estimó que el conjunto de los elementos del expediente revelaban, necesariamente, la existencia de un nexo de causalidad entre la intervención por la cual se administraba el producto gota a gota con una muy fuerte dosis y la aparición de un daño, no habiendo ninguna relación lógica con el estado inicial de la enfermedad, ni con su evolución previsible. Propietario del dosificador y obligado a vigilar su buen funcionamiento o su empleo, el centro quirúrgico fue condenado en su calidad de guardián de la cosa, instrumento del daño, a reparar el perjuicio personal del esposo víctima de rebote.[16]
Resulta igualmente importante en esta breve referencia al derecho francés, mencionar el artículo L. 1142-1 del Código de
De igual manera el Derecho Comunitario Europeo al regular el régimen de responsabilidad por productos defectuosos, en
Así tenemos que en un fallo de 10 de mayo de 2001,
En el derecho argentino encontramos que el tema de la responsabilidad médica por el hecho de las cosas ha tenido una amplia difusión tanto en la doctrina como en la jurisprudencia[18], con importantes avances respecto a la evolución en otros países, especialmente en Francia, donde se ha considerado que la aplicación del régimen general de responsabilidad por el hecho de las cosas, consagrado en el inciso 1º. del artículo 1.384 del Código Civil Francés, sólo tendría cabida en el caso de la responsabilidad extracontractual del médico o de la entidad prestadora del servicio de salud, y sólo excepcionalmente en el campo de la responsabilidad contractual, en cambio en Argentina se ha ampliado el ámbito de aplicación del régimen de responsabilidad por el hecho de las cosas al campo de la responsabilidad contractual, con fundamento en la distinción entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado o de seguridad, que es de carácter doctrinal y jurisprudencial, ya que el Código Civil Argentino, al igual que el Colombiano no contempla esta distinción.
Así tenemos que de acuerdo con la opinión mayoritaria de la doctrina argentina, el deber de seguridad-resultado por las cosas empleadas compete al establecimiento de salud o al médico que lo asumen y en el caso de incumplimiento de ese deber su responsabilidad será objetiva. [19]
En este aspecto es importante destacar las conclusiones a que ha llegado la doctrina argentina en diferentes jornadas y foros sobre Responsabilidad Civil de los profesionales , es el caso de las V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebradas en la localidad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, en 1.989, donde respecto del tema sobre la responsabilidad de los profesionales, se aprobó la siguiente conclusión: “En la orbita contractual el profesional responde en calidad de deudor por los daños ocasionados en el empleo de cosas. El deber en juego es una obligación tácita de seguridad que reviste carácter objetivo”.[20]
De igual manera en el Segundo Congreso Internacional de Derecho de Daños, se aprobó la siguiente conclusión: “Cuando los profesionales utilizan cosas que dañan por su riesgo o vicio (o sea, con independencia del “acto médico puro”), la responsabilidad de dichos profesionales, contractual o extracontractual, será objetiva”. [21]
Finalmente, en
Dentro de este régimen de responsabilidad por el hecho de las cosas en la actividad médica, la doctrina argentina se ha preocupado por hacer la distinción, tanto en el campo contractual como extracontractual, entre los daños que provienen directamente de la actividad personal del profesional de la medicina y que hacen parte de lo que se denomina “acto médico puro”, de aquellos daños que se originan por el empleo u utilización de las cosas por parte del médico, en el primer caso se trata de una obligación de medio, que da lugar a un régimen de responsabilidad subjetivo, en el segundo caso existe una obligación de resultado, que origina un régimen de responsabilidad de carácter objetivo.
Sin embargo en mi opinión esta distinción resulta muy difícil apreciarla, cuando se trata por ejemplo de intervenciones quirúrgicas donde el cirujano necesariamente utiliza cosas o instrumentos para realizar su actividad, aquí es difícil identificar con exactitud cual el “acto médico puro”, ya que el empleo de las cosas por parte del profesional hace parte integrante del mismo acto médico, que es la intervención quirúrgica; estaríamos ante la misma dificultad si se pretendiera separar en el régimen de responsabilidad que rige el contrato de transporte, la actividad personal del transportador de conducir un vehículo, que de por sí es aleatoria, de la utilización o empleo que hace de esta cosa para ejecutar el contrato y cumplir con las obligaciones de resultado y garantía de conducir a los pasajeros sanos y salvos al lugar de destino convenido, respecto a esta comparación el tratadista PHILIPPE LE TOURNEAU [23], se pregunta: por qué tratar al médico más favorablemente que al transportador?, y para responder este interrogante coincidimos con el autor argentino ALBERTO J. BUERES, en el sentido que no existe ningún fundamento de carácter legal para justificar una regulación diferente para ambos tipos de contratos de prestación de servicios.[24]
En el derecho colombiano como lo manifestamos en la primera parte de esta conferencia, resulta muy difícil tipificar el régimen de responsabilidad médica derivado de los daños causados por el empleo o utilización de cosas, ya que no existe en el Código Civil un principio de carácter general sobre este régimen de responsabilidad extracontractual, como sucede en Francia y en Argentina, el cual fue analizado anteriormente.
De otra parte en el campo de la responsabilidad contractual, no existe en el derecho colombiano la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, para efectos de deducir la responsabilidad del contratante incumplido, ya que el artículo 1.604 del Código Civil consagra un principio de carácter general en esta materia, presumiendo la culpa del contratante que causa daños como consecuencia del incumplimiento de sus deberes, principio este que debe aplicarse a los contratos de prestación de servicios médicos, ya sean los celebrados directamente con los profesionales de la medicina o con entidades prestadoras de servicios de salud, [25] exonerándose el médico o la entidad de responsabilidad con la prueba de la ausencia de culpa o prueba de la debida diligencia.
Tampoco ha existido en Colombia mayores avances respecto a la responsabilidad de los profesionales, sólo
Pero quizás lo que más preocupa en el tratamiento de la responsabilidad médica por parte de la doctrina y la jurisprudencia colombianas, es la tendencia actual de esta última a asimilar el régimen de responsabilidad extracontractual al contractual, en ausencia de un principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas, como el previsto en el Código Civil Francés y en el Código Civil Argentino, el acto médico en sus diferentes manifestaciones, ya sea en la etapa del diagnostico, del tratamiento o de la intervención quirúrgica, se ha concebido como un acto estrictamente personal del médico, y por lo tanto sometido al régimen de responsabilidad previsto en el artículo 2.341 del Código Civil, que tipifica la responsabilidad civil extracontractual por el hecho propio, bajo un régimen subjetivo de culpa probada.
Este sistema de la culpa probada que
En sentencia de Enero 30 de 2.001,
Permítanme para finalizar está conferencia hacer una breve referencia al comentario que hice a la sentencia de
Mil gracias,
[1] Ver sentencias de casación de
[2] Sarmiento García, Manuel Guillermo. Estudios de Responsabilidad Civil. Publicaciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá, D.C. 2.003, págs. 188 y 189.
[4] Citado por Peirano Facio, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 2ª. Edición, Bogotá, D.C. Edt. Temis, 1.979, pág. 591.
[5] Citado por Peirano Facio, Jorge, Op.cit., pág.595.
[6] Josserand, Louis. Op. Cit., pág.140.
[7] Savatier, R. Traité de la responsabilité civile en droit Francais, París, 1.937, T.1. No.274, págs.444 y 445.
[8] Ver sentencias de
[9] Bueres, Alberto J. Responsabilidad Civil de los médicos. Edt. Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1.994, pág. 502.
[10] Ver Ley 100 de 1.993 sobre Sistema General de Salud.
[11] Bueres,Alberto J. Op. Cit., pág.41.
[12] Citada por Bueres, Alberto J. Op. Cit., pág. 497.
[13] Citada por Sarmiento García, Manuel Guillermo Op. Cit., pág. 190.
[15] Citada por Welsch, Sylvie. Responsabilité du médecin. 2ª. édition, Litec Groupe Lexis Nexos, 2.003, pág 275.
[16] Citada por Welsch, Sylvie. Op.cit., págs. 274 y 275.
[17] Citada por Welsch, Sylvie. Op.cit., pág. 282.
[18] Ver Pizarro, Ramón Daniel. Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa.
[19] Ver Bueres, Alberto J. Op.cit., pág.507
[20] Citado por Bueres, Alberto J. pág. 511.
[21] Citado por Bueres, Alberto J. pág.511.
[22] Citado por Bueres. Pág.512.
[23] Citado por Bueres. Pág.205.
[24] Bueres, Alberto J Op. Cit., pág.505.
[26] C.S. de J. G.J. T. XLVII, No.1940, págs.68 y ss.
[27] Banco de Datos Jurídicos. Derecho Privado. Obligaciones y Contratos. U. Externado de Colombia.
[28] Ver Sentencias de 14 de Marzo de 1.942 y 14 de octubre de 1.959 (G.J. No. 2217, págs.759 y ss.)
[29] Sarmiento García, Manuel Guillermo. Op. Cit., págs. 256 y 257.
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