Fabra sobre: ¿Una Filosofía de la Responsabilidad Civil en Colombia?

Hoy tengo el placer de colgar este post que, Jorge Luis Fabra, ha preparado para este blog sobre la agenda de investigación en cuanto a los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil extracontractual. Fabra es sin duda uno de los mejores juristas jóvenes que están trabajando en el área de la filosofía del derecho y de la responsabilidad civil. Disfruten este post y, si pueden, coméntenlo.

¿Una Filosofía de la Responsabilidad Civil en Colombia?**

Jorge Luis FABRA ZAMORA[1]

I. Introducción

En Latinoamérica hay una tendencia hacia el estudio de la Filosofía de la Responsabilidad Civil. Este blog es un buen ejemplo. Algunos autores en Latinoamérica (tal vez el más importante es Carlos ROSENKRANTZ[2] de Argentina), y Colombia no es la excepción (el líder es Carlos BERNAL PULIDO), han optado por estudiar el problema de la responsabilidad civil desde una perspectiva filosófica. Existe claramente una marcada influencia de las visiones anglosajonas al respecto. En esta pequeña nota, con la informalidad de una nota de blog, quiero debatir sobre la pertinencia o impertinencia de este estudio.

Sin embargo, considero importante partir desde una perspectiva más general. La misma expresión “filosofía de la responsabilidad civil” es curiosa y ajena. Siguiendo a ZIPURSKY, esta expresión es curiosa, pues la cuerda “filosofía” y “derecho de la responsabilidad civil” puede parecer un azar de tópicos académicos que se encuentran en un crucigrama. La frase tiene un toque cómico, pues el derecho de la responsabilidad civil está entre las áreas más prácticas y menos “presuntuosas” del derecho. La responsabilidad civil trata con accidentes de carros, malas prácticas médicas y otras cuestiones que están lejos de las trascendentales preocupaciones del filósofo[3].

Por otra parte, la expresión es extraña en nuestra tradición jurídica. Los basamentos nuestro derecho de la responsabilidad son la norma y las teorías estas consagran. En primer lugar, tenemos un marco jurídico estricto por el cual se rigen nuestros jueces al momento de fallar. Por un lado, los jueces civiles tienen como marco el Título XXXIV del Código Civil y las normas que lo complementan, mientras que los jueces administrativos el marco señalado por el artículo 90 constitucional. Los jueces y la doctrina han desarrollado un conjunto de teorías de la responsabilidad civil a partir de la “interpretación” de estas disposiciones. Estas teorías no son más que examen de un conjunto de requisitos de para aplicar las normas.

Ejemplifiquemos esta idea. En derecho civil, el artículo 2341 del Código Civil es central a la responsabilidad civil y desarrolla la teoría de la responsabilidad subjetiva. La doctrina y la jurisprudencia desarrollan estas teorías en un conjunto de requisitos para la aplicación del artículo 2341 que consagrada la teoría la responsabilidad subjetiva: hecho dañoso, daño, relación de causalidad y culpa. Igualmente, por ejemplo, el artículo 2356, que desarrolla la teoría de las actividades peligrosas, tiene sus propios requisitos. En la interpretación de este artículo, la doctrina y la jurisprudencia han afirmado que las actividades señaladas en este artículo son “ejemplos” del legislador y han creado un catálogo de actividades peligrosas. En un sentido muy similar, en la responsabilidad del Estado, se han desarrollado una serie de teorías para interpretar el artículo 90 constitucional: la clásica falla en el servicio, la presunción de falla en el servicio, y las teorías de responsabilidad objetiva (el daño especial, el riesgo creado y responsabilidad objetiva). A cada teoría se ha equipado de su propio catálogo de requisitos. Podemos decir, entonces, que el sistema colombiano la responsabilidad civil parte del establecimiento de la opinión vinculante para cada caso. La doctrina sistematiza de este conjunto de opiniones que comúnmente denominamos “teorías”.

Tola la reflexión de la responsabilidad se da dentro del sistema de la responsabilidad civil y no se cuestionan sus fundamentos. En la parte general de los tratados[4] se tratan de las generalidades de la responsabilidad civil. Estos no son problemas filosóficos, sino que problemas “dogmáticos”: básicamente, la diferenciación entre responsabilidad civil y penal y de los marcos de la responsabilidad contractual y extracontractual. De este modo, en nuestra concepción no existe una reflexión filosófica de la responsabilidad civil, sino que nuestra comprensión es eminentemente dogmática e intra-sistémica.

Este modo de entender de la responsabilidad civil en Colombia tiene como fuente casi única el pensamiento jurídico francés[5]. Esta situación es muy similar en casi toda Latinoamérica[6]. Por ello, es común que las grandes obras francesas[7] sean fundamentos de nuestros fallos y nuestra doctrina. La razón para ello es que, además de la afinidad legislativa entre franceses y colombianos, Francia ha sido el lugar de recepción de los grandes doctrinantes de la responsabilidad civil nacional[8]. Sin embargo, no es Francia donde se ha desarrollado el estudio filosófico de la responsabilidad civil en sentido contemporáneo del cual hablamos aquí.

A diferencia de la tradición francesa, la tradición anglosajona le ha dado una perspectiva filosofía de la responsabilidad civil. Podemos decir que el gran debate contemporáneo de la filosofía de la responsabilidad civil se da en la jurisprudencia anglosajona, Esta relación con las teorías inglesas y americanas la encontramos desde la misma expresión “filosofía de la responsabilidad civil” (o “filosofía del derecho de daños”), que es la impropia traducción de la expresión inglesa Philosophy of Tort Law[9].

La tradición anglosajona le ha dado a esta área del pensamiento un lugar central. Grandes pensadores se han dedicado con las herramientas de la filosofía a explicar, racionalizar y justificar los fundamentos y práctica de la responsabilidad. De esta manera han llegado a construir, a partir de la filosofía, y más allá de los límites dogmáticos y con una visión extra-sistémica, teorías de la responsabilidad civil que son un eje de convergencia no solo filósofos y juristas, sino de teóricos y operadores del derecho. En gran parte Latinoamérica ha sido ajena de estas perspectivas académicas.

II. La Filosofía de la Responsabilidad

A. Caracterización General

La Filosofía de la Responsabilidad Civil se encarga de la racionalización, explicación y justificación del segmento del derecho que regula el problema de los ilícitos civiles y su reparación. Dentro de la tradición anglófona, esta parte del derecho se denomina Tort Law. Este término, aunque no tiene un equivalente exacto en castellano, podemos equiparar a nuestra responsabilidad civil extracontractual o derecho de daños[10].

Dentro de esta tradición académica, donde las cuestiones relacionadas con los ilícitos civiles tienen gran importancia[11], las voces de los grandes pensadores se han hecho sentir. La Filosofía de la Responsabilidad Civil es el ámbito de reflexión muchos de los pensadores jurídicos anglosajones más importantes. Esta lista comienza con el pensador realista Oliver Wendell HOLMES[12], pasando por los trabajo de H. L. A. HART y Anthony Honoré[13], hasta llegar a las figuras centrales del pensamiento jurídico contemporáneo: Jules COLEMAN, Stephen PERRY, John GARDNER, Ernest WEINRIB, Arthur RIPSTEIN, Gerald POSTEMA, solo por mencionar algunos.

La filosofía de la responsabilidad civil trasciende del mero análisis dogmático del problema. Es claro que dentro del pensamiento anglosajón, también existen los catálogos de requisitos para aplicar la responsabilidad[14]. Sin embargo, dentro de esta concepción, el problema trasciende. Para la visión anglosajona, el derecho de la responsabilidad civil trata acerca la forma en cómo los hombres deben comportase en sociedad[15]. Este eje viene a nutrir el resto del análisis sobre el problema de la responsabilidad.

En la formulación de Arthur RIPSTEIN, el derecho de la responsabilidad civil trata de dos preguntas diferentes pero relacionadas. “¿Cómo las personas deben tratar a otros?” y “¿Cómo solucionar los problemas cuando las cosas van mal?[16]”. En ese sentido, el derecho de la responsabilidad civil tiene una función muy parecida al derecho penal y al derecho policivo: una función de guía de la conducta. Al respecto dice David OWEN que derecho de la responsabilidad civil se ocupa de las obligaciones de las personas que viven en una sociedad abarrotada seguridad, propiedad y personalidad de sus vecinos, tanto como una cuestión a priori, como un deber de compensar ex post por el daño[17]. Por tal razón, cuando el derecho incorpora las preguntas de como las personas deben tratarse unas a otras y las reglas de comportamiento adecuado que la sociedad debe seguir, está imponiendo un modo de guía de conducta, un reacción ante su transgresión[18] y los cuidados para evadir daños impropios a otros, al mismo tiempo que determina cuándo se debe una compensación por daños[19].

De las dos preguntas señaladas anteriormente, la primera pregunta tiene una relación con el problema conducta adecuada[20]. Dice RIPSTEIN que la conducta adecuada al ocuparse de la libertad humana, invoca en la responsabilidad civil una norma general sobre las normas de conducta: el hecho de de las personas acepten limitaciones recíprocas sobre su libertad[21]. En últimas el trasfondo de la responsabilidad civil y del deber de reparación es el fundamento de su estudio filosófico: el problema de la libertad y el surgimiento de obligaciones y deberes. Entonces, como la Filosofía Moral y la Filosofía Política también han estado comprometidas con el problema de la libertad humana y la conducta adecuada, la responsabilidad civil necesita de ese trasfondo filosófico para hacerse inteligible. Una cita de VILEY, aunque pertenece a una tradición jurídica diferente que la tratada in extenso en este escrito, nos ilumina sobre esta cuestión: “La responsabilidad civil es un regalo que nos ha hecho, a los juristas, un cierto grupo de filósofos de la Europa moderna. (…) La historia demuestra la dependencia de nuestras definiciones técnicas con relación a los grandes sistemas generales de filosofía[22]”

Siguiendo a ZIPURSKY, vista desde la Filosofía, el derecho de daños es el área más fácil del derecho: no nos introduce a la bola de cera de la epistemología o la metafísica. Sin embargo, esta simplicidad invita a investigaciones más profundas: la cuestión sobre lo que es la justicia, como la moralidad y la justicia intervienen. En ese sentido, la filosofía del derecho avanza en niveles más profundos que los permitidos a los filósofos del derecho. Además, este estudio no solo es importante a nivel conceptual, sino que todos sus problemas tratan de la conducta en la vida diaria. De este modo, la investigación filosófica ofrece marcos de conceptos para hacer inteligible este problema de la vida diaria[23].

B. Teorías rivales la Filosofía Anglosajona

Para explicar al problema de la responsabilidad civil, existen dos modos de abordar el problema dentro del pensamiento anglosajón. Por un lado, encontramos la responsabilidad civil que depende de valores deseables independientes del derecho de daños (como compensación, castigo o eficiencia), o, si estos valores están en tensión, balancearlos y producir un resultado de todas formas deseable. Por otra parte, encontramos la aproximación que afirma la dimensión normativa del derecho de daños debe ser entidad dentro de su misma estructura[24].

Las dos principales teorías rivales a la responsabilidad civil tienen esta estructura[25]; la primera enfoca un valor mientras que la segunda busca explicarse desde sí misma. La primera es el análisis económico del derecho, que defiende como valor deseable la eficiencia económica. Por otra parte, encontramos la justicia correctiva que afirma que la dimensión normativa del derecho de daños debe ser entendía dentro de su misma estructura, mediante el elemento de la responsabilidad. Señalemos sus principales características en detalle.

El análisis económico del derecho de la responsabilidad civil es desarrollado por Ronald COSE[26], Guido CALABRESI[27] y la figura contemporánea principal, Richard POSNER[28]. El análisis económico en general atribuye un objetivo determinado al derecho: la eficiencia. En el caso de la responsabilidad civil, la eficiencia es entendida como una reducción de costos. El objetivo es minimizar la suma de costos de los accidentes y el costo de evitarlos. Para hacer esto, la filosofía de la responsabilidad civil busca crear un sistema de incentivos que induzcan a los individuos a invertir apropiadamente su capital para determinar e implementar las precauciones socialmente necesarias. En ese sentido, el análisis económico de la responsabilidad civil se enfoca en el problema de la negligence (culpa).

Por otra parte, la filosofía de la responsabilidad civil como justicia correctiva es defendida por Jules COLEMAN[29], Ernest WEINRIB[30] y Stephen PERRY[31], entre otros. La teoría de la justicia correctiva tiene sus antecedentes en la filosófia aristotélica, donde se le define como aquella que juega un papel rectificador entre hombre y hombre[32]. En la responsabilidad civil como justicia correctiva lo fundamental es que un individuo ha dañado ilícitamente a otro, y por tanto tiene un deber de reparación[33]. Al corregir la injusticia que el demandado ha infringido sobre el demandante, la justicia correctiva asevera una conexión entre el remedio y el ilícito. Desde la perspectiva de justicia correctiva, la Corte trata de corregir la injusticia hecha por una parte a otra, y el remedio responde a la injustica y busca precisamente corregirla. Así, la responsabilidad refleja una relación normativa entre un demandante determinado y un demandando determinado. La idea de ilícito, entonces, debe ser entendida como una expresión jurídica de los requerimientos de equidad entre las partes. Desde esta perspectiva, el derecho la responsabilidad civil no involucra la especificación de independencia de objetivos deseables, sino que, utilizando la revelación de la estructura normativa como una cuestión de justicia y coherencia, es inmanente a las relaciones entre demandante y demandando[34].

El análisis económico del Derecho es una perspectiva de reciente aparición en el nuestro país que ha tenido gran aceptación, en especial en el análisis del Derecho Privado. En el resto de este escrito se dará preferencia a la otra perspectiva, la justicia correctiva.

C. Problemas de Filosofía de la Responsabilidad civil

Partiendo de esta base, la filosofía del derecho de la responsabilidad se encarga de problemas sobre una amplia gama de problemas jurídicos. Para organizar esta exposición señalaremos tres niveles de problemas. En primer lugar, problemas relacionados con el derecho de daños. En segundo lugar, señalaremos problemas relacionados con la filosofía y teoría jurídicas. Finalmente, nos referiremos a los problemas relacionados con la filosofía moral o política[35]. En cada uno de los niveles señalaremos un ejemplo de cada problema.

Problemas Filosóficos de la Responsabilidad civil

La filosofía de la responsabilidad civil busca la fundamentación filosófica de las instituciones de la responsabilidad civil. Dentro de este marco, encara problemas sobre la causalidad de la responsabilidad por daños, el significado filosófico de “persona prudente”, el estándar de “cuidado debido” o “razonable” para cuestión de negligencia (culpa), el concepto de previsibilidad y la naturaleza de los deberes en la culpa, solo por citar algunos ejemplos. Sin embargo, no podemos tratar todos estos problemas y desarrollaremos especialmente uno.

El strict liability versus negligence debate, que ha ocupado especialmente la atención de los filósofos contemporáneos.. Desde nuestra perspectiva, podríamos relacionarlo con el problema de la responsabilidad subjetiva y objetiva de nuestro sistema. Es decir, es problema de la existencia de culpa para la declaratoria de responsabilidad. Para mayor claridad, utilizaremos las expresiones negligence como sinónimo de culpa y strict liability como responsabilidad objetividad y evitaremos términos técnicos.

En el sistema jurídico anglosajón, la mayoría del derecho se basa en la culpa (negligence-based). Es decir, se necesita que se cometa una falta (fault) para que se declare la responsabilidad. En nuestro sistema jurídico, la responsabilidad solo se declara si se comete con culpa. Sin embargo, en determinadas áreas, prevalece la responsabilidad objetiva; por ejemplo, en los accidentes de trabajo (workplace injuries), en algunos accidentes de carros (no-fault automobile insurance) y defectos de fabricación de productos (manufactaring defects in products) y en otras actividades peligrosas (dangerous activities). Esta lista de actividades no difiere mucho de las actividades peligrosas de nuestro sistema jurídico.

El debate surge sobre el problema de cómo cual es fundamento de la indemnización. Surge, a la pregunta, ¿por qué la culpa es un elemento de la responsabilidad? ¿Puede una puede ser declarada responsable a indemnizar un daño a manos que cometa el daño con culpa? Al respecto, los filósofos de la responsabilidad han estudiado la estructura normativa de la imposición de responsabilidad con y sin culpa. El resultado ha sido una amplia investigación sobre este problema.

Estudiemos este debate dentro del marco de la justicia correctiva. En un primer momento, el debate se da entre posiciones que defiende la strict liability o la negligence. Tomemos como punto de partida la obra de Richard EPSTEIN, quién partiendo de la filosofía de Robert NOZICK, construye una teoría de la justicia correctiva basada en la strict liability[36]. Para EPSTEIN la cuestión de si fue con o sin culpa es irrelevante. Lo fundamental es la infracción al derecho de la propiedad que hace la persona que daña (demandado o defendant) sobre el dañado (demandante o plaintiff), infracción que debe ser repasada. Por otra parte, Ernest WEINRIB y Arthur RIPSTEIN desarrollan teorías de la justicia correctiva basadas en la falla (fault). WEINRIB destaca que el “equilibrio normativo” solo se rompe cuando el demandado ha actuado de una forma que no debía, y solo así surge el deber de reparar[37]. Para RIPSTEIN, desde una perspectiva kantiana-rawlsiana, defiende la idea de que una persona solo puede ser declarada responsable cuando actué más allá del nivel de libertad que el Derecho le ha asignado. Así, la negligencia es esencial para la responsabilidad[38].

Más adelante surgió la concepción mixta de justicia correctiva, desarrollada por COLEMAN. Siguiendo a ZIPURSKY[39], para COLEMAN el derecho es un sistema cuyo objetivo es anular las pérdidas injusticiables. Al mismo tiempo, el sistema jurídico puede reconocer modos particulares de rectificar algunas perdidas y algunos modos pueden servir a otros bienes sociales i implementar otros principios. Lo primero, fundamenta strict liability, lo segundo permite the fault principle. Así, el derecho de la responsabilidad civil debe decidir entre estos principios dentro del marco de la justicia correctiva[40]. El Profesor PERRY también desarrolla una concepción mixta de la justicia correctiva[41].

Este problema es solo un ejemplo de los alcances de este planteamiento. En conclusión, los filósofos y académicos orientados filosóficamente han proporcionados marcos para interpretar los problemas de la responsabilidad civil, relacionándolo con los sistemas generales de filosofía.

Problemas relacionados con la Filosofía del Derecho

La filosofía de la responsabilidad civil también ha generado importantes avances a la aplicación práctica de la filosofía del derecho. Según ZIPURSKY, los teóricos de la responsabilidad han contribuido en la filosofía del derecho al menos de dos formas. Por un lado, miran la naturaleza del valor utilizado para justificar el derecho y por otra parte, miran la naturaleza del proceso usado en comprender el derecho[42]. La primera pregunta se relaciona al criterio utilizado para analizar el derecho, que para el caso del tort law se debate entre entre perspectivas utilitaristas o perspectivas de equidad o justicia. La segunda pregunta se relaciona con el instrumentalismo o el conceptualismo.

A manera de ejemplo, nos referiremos solo al primer problema: el debate del utilitarismo y la perspectiva de justicia. De este modo, la filosofía de la responsabilidad civil viene a ser la aplicación de marcos generales para analizar el derecho. Así, el derecho y la responsabilidad civil pueden ser analizados desde un criterio utilitarista, que conduce a visiones como las de HOLMES[43] o en Análisis Económico del Derecho[44]. Sin embargo, esta preeminencia utilitarista comenzó a variar desde la publicación en 1972 de “Fairness and Utility in Tort Theory” de George FLETCHER[45], fundada en Teoría de la Justicia de John RAWLS[46]. Para FLETCHER, la noción de fairness era mejor que la noción de utility para entender el derecho de daño. De este modo surgieron modos no utilitaristas de entender el derecho de daños representadas por la justicia correctiva, que han dado la batalla al análisis económico: las teorías EPSTEIN[47], WEINRIB[48], RIPSTEIN[49], COLEMAN[50] y PERRY[51].

Problemas relacionados con la Filosofía Moral y Política

Finalmente, la está relacionada con los problemas de la libertad y la justicia. Como dijimos anteriormente, esto lleva una inexorable relación a la como la Filosofía Moral y la Filosofía Política que también han estado comprometidas estos problemas. Del amplísimo rango de problemas estudiados por la filosofía de la responsabilidad que se relacionan con la filosofía moral y política, quiero destacar el problema de justicia. Solo por citar un ejemplo, la Filosofía del Derecho de daños ha cuestionado la propuesta más importante de la filosofía política anglosajona, la Teoría de la Justicia de John RAWLS[52]. En términos generales, la teoría de RAWLS es una teoría de “justicia distributiva”. En términos sencillos, la teoría de RALWS ha marcado a una generación de académicos sobre los límites de la materia justicia. Sin embargo, la teoría de la responsabilidad civil ha traído al debate teoría diferente, la justicia correctiva[53]. Aunque no es una teórica finalizada, ha puesto una aproximación totalmente diferente de la justicia y del modo de alcanzarla en los sistemas jurídicos.

1. El Caso Colombiano: Objeciones y Planteamiento de la Cuestión

De entrada, la filosofía de la responsabilidad en nuestro sistema jurídico, un estudio difícil. Además de los problemas en las traducciones y la terminología, se debe enfrentar a grandes objeciones. Podemos señalar dos objeciones; una relacionada la tradición jurídica y otra al carácter “impuro” de este estudio.

La primera objeción sería obvia y proviene de la tradición jurídica. Podría estimarse que la filosofía de la responsabilidad civil contemporánea viene de su tradición del common law, que por sus características propias (doctrina del precedente, daños punitivos, etc.) es incompatible con muchos de los postulados del civil law. De esta manera la aplicación de estos conceptos devendría en inapropiada. Sin embargo, la situación no es así de radical. Debemos reconocer que, en muchos aspectos, Occidente comparte una tradición jurídica propia fundada en los postulados del Estado Liberal y su sistema económico. Con base a ello, gran parte del contenido de la filosofía de la responsabilidad civil tiene un alcance universal y no está dirigido a una dogmática determinada. Por esta razón, esta objeción no está llamada a prosperar.

La segunda objeción tiene un mayor fundamento y nos servirá para delimitar el objeto de estudio. Siguiendo los planteamientos de LOPEZ MEDINA, estudiar la filosofía de la responsabilidad civil en Colombia podría entenderse como una importación de teorías de lugares hermenéuticamente ricos, que únicamente harían más impura nuestra teoría del derecho[54]. Así, un mal planteamiento de este estudio podría degenerar en una importación de una teoría de un sitio hegemónico de producción de teorías transnacionales, o, como una búsqueda de efectos transmutativos para generar en Colombia una “síntesis extraña y creativa[55]”.

Debemos aclarar que este estudio no busca una importación de de teorías foráneas, sino que busca suplir una falencia de nuestro sistema jurídico. En nuestro país no existe un estudio dedicado a la racionalización, explicación y justificación del problema del ilícito civil y su reparación[56]. Este trabajo es un primer esfuerzo para esta comprensión tan necesaria. Además, tiene un compromiso con el papel activo de la filosofía del derecho.[57].Sin embargo, si queremos hace iniciar este estudio en nuestro país, no podemos comenzar de espaldas a las principales corrientes internacionales. Podemos rescatar del pensamiento anglosajón el aporte de los grandes pensadores y el hilo conductor que es más que un punto de partida. Debemos, parafraseando a HEGEL, pararnos en las espaldas de los gigantes, para poder ver más lejos.

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* Agradezco al profesor Carlos Bernal Pulido por permitirme comunicar estas ideas en su blog. Un borrador de estas ideas fueron previamente presentadas el 22 de agosto de 2008 en el Primer Seminario Internacional de Teoría del Daño y la Responsabilidad en la Universidad de San Buenaventura – Cartagena. Esta es la primera presentación escrita de estas ideas que saldrán en las memorias. Una versión muy preliminar se encuentra en “Filosofía de la Responsabilidad Civil en Colombia: Una mirada desde la Justicia Correctiva. (Cartagena, Fabra, Jorge. “Caracterización de la Filosofía de la Responsabilidad Civil” En: Alarcón Palacio, Yadira (Comp.). Investigación en Asuntos Privados y Temas Especiales del Derecho: Memorias 8 Encuentro de la Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Socio jurídica, Vol. 1 – Red Sociojuridica, ISBN 978-958-8252-85-8, pp. 40-57. Estoy abierto a todos los comentarios y observaciones.

[1] Abogado de la Universidad de Cartagena. Profesor de Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho y Responsabilidad Civil en la Universidad de San Buenaventura (Cartagena). E-mail: jorgefabraz@gmail.com

[2] Casi la única excepción es la obrada editada por ROSENKRANTZ, Carlos. La Responsabilidad Civil, Gedisa, Buenos Aires, 2005.

[3] ZIPURSKY, Benjamin. “Philosophy of Tort Law: Between the Esoteric and the Banal”. En: GOLDING, Martin y EDMUNSON, William. Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory. P. 142.

[4] Todos los tratados de responsabilidad civil tienen, como en casi todas las áreas del Derecho, una “Teoría General de la Responsabilidad Civil”.

[5] Aunque las fuentes principales de la responsabilidad ha sido el pensamiento francés, también ha tenido una fuerte influencia de autores alemanes y españoles, en particular en derecho administrativo. Vid. Por ejemplo, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 2 vols. 6a. ed. Madrid: Civitas, 1993.

[6] Solo por citar ejemplos, señalemos la influencia en grandes obra como las del Chilenas ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil. Ed. Imprenta Nacional, Santiago de Chile 1987 y ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Curso de Derecho Civil, Santiago de Chile, 1.942, Tomo IV., o del argentino MOSSET ITURRASPE, José. Responsabilidad por Daños. Tomo I-VI. Astrea, 2002

[7] Solo por ejemplo, señalemos los nombres de JOSSERAND, PLANIOL, RIPERT, MAZEAUD, TUNC, LE TORNEAU y STARCK, cuyas obras son tan conocidas que no es necesario reseñarlas.

[8] Solo por citar ejemplos, señalemos el clásico de la responsabilidad civil colombiano, TAMAYO JARAMILLO; Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil, Legis, Bogotá, 2007. Además, en las nuevas figuras también tiene esta misma orientación, tales como HENAO PEREZ, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998 y PÉLAEZ GUTIERREZ, Juan Carlos. Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia Administrativa Francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000.

[9] Véase Notas al pie No. 10, 11 y 12infra.

[10] Utilizamos a lo largo de esta exposición la expresión “responsabilidad civil”. La principal razón, es que esta expresión hace parte de nuestra tradición jurídica. Sin embargo, estimamos que la segunda expresión “derecho de daños”, de origen alemán, es más acertada. Se utiliza en España especialmente desde la obra de SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho Civil Derecho de obligaciones. Derecho de Daños, Revista de Derecho Privado. Madrid, 1973, p. 493.

[11] El tort law, junto con el derecho de propiedades y herencias (property law) y el derecho de contratos (contract law) es el eje del derecho privado. Es importante señalar que el tort law es muy importante en la formación de los abogados en Estados Unidos y el Reino Unido. En Estado Unidos, se estudia desde el primer año.

[12] HOLMES en la primera mitad del siglo XX desarrolló una teoría sobre el tema, que se considera el primer acercamiento filosófico del mismo. HOLMES, Oliver W. “The Theory of Torts”. Harvard Law Review, 1931, p. 773.

[13] Los grandes profesores de Oxford escribieron una gran obra sobre para abordar el problema de la causalidad en la responsabilidadcivil y derecho penal. HART, H. L. A. y HONORÉ, Antohony. Causation in Law, Oxford, Oxford University Press, 1959. Aquí El gran teórico positivista y el célèbre profesor de Derecho Romano, además de señalar la postura substantiva sobre la causalidad, consolidaron la postura de la Jurisprudencia Analítica y la inmunizaron ante cualquier ataque (MACCORMICK, Neil. H. L. A. Hart, Edward Arnold, Londres, 1981, p. 3).

[14] Por ejemplo, también existen tres elementos en torts. El wrong, harm and an appropriate relationship between the injurer's wrong and the harm to the victim.

[15] RIPSTEIN, Arthur. “Philosophy of Tort Law” En: COLEMAN, Jules y SHAPIRO, Scott (Eds). Oxford Handbook of Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, p. 656.

[16] RIPSTEIN, Arthur. “Philosophy of Tort Law” En: COLEMAN, Jules y SHAPIRO, Scott (Eds). Oxford Handbook of Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, p. 656.

[17] OWEN, David. "Why Philosophy Matters to Tort Law?". En: OWEN, David. Philosophical Foundations of Tort Law. Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 7.

[18] RIPSTEIN, Arthur. “Philosophy of Tort Law”, Op. Cit p. 657.

[19] OWEN, David. "Why Philosophy Matters to Tort Law?" Op. Cit. p. 7.

[20] La segunda pregunta tiene un tinte más económico. La segunda pregunta tiene relación con el problema económico, es decir, sobre los bienes y la propiedad. Cuando “las cosas van mal” y ocurre el daño, se necesita su reparación. Esta es la perspectiva de la reparación. ¿quién debe pagar? ¿por qué? Esta pregunta primó sobre la primera en los años 70, la época del Análisis Económico del Derecho.

[21] RIPSTEIN, Arthur. “Philosophy of Tort Law”, Op. Cit p. 660.

[22] VILEY, Michael. “Esquema histórico de la responsabilidad”. En: SANZ, Carlos (Editor), En torno al contrato, la propiedad y la obligación. Ohersi, Buenos Aires, 1980. 69 y sigs.

[23] ZIPURSKY, Benjamin. “Philosophy of Tort Law: Between the Esoteric and the Banal”. Idem.

[24] WEINRIB, Ernest. “Tort Law as Corrective Justice”. En: IVR Encyclopaedia.

[25] Siguiendo a John Goldberd existen seis grandes teorías de responsabilidad civil en el ámbito anglosajón del siglo veinte. GOLBERG, John. “Twentieth Century Tort Theory”, En: Georgetown Law Journal, No. 91, 2002, 513-583. En este trabajo, solo nos referiremos a las más importantes.

[26] COASE, Ronald H. “The Problem of Social Cost”. En: Journal of Law and Economy, No. 3, 1960.

[27] En particular el clásico CALABRESI, Guido. The Cost of Accidents, Yale Universtiy Press, 1970.

[28] POSNER, Richard. “A theory of negligence” En: Journal of Legal Studies, No. 29, 1971 y POSNER, Richard. Economic Analisys of Law,

[29] Vid. Nota al pie No. 39

[30] Vid. Nota al pie No. 36

[31] Vid. Nota al Pie No. 40

[32] ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, Capítulo V, No. II, 1130b y ss. (Se consulta la traducción de Francisco Gallach Palés el Tomo VI de Aristóteles, Obras Completas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1931). Sobre la concepción aristotélica de justicia correctiva, Vid. GORDLEY, James. “Tort Law in Aristotelian Tradition”. En: OWEN, David. Philosophical Foundations of Tort Law, Op. Cit. p. 131 y ss.

[33] COLEMAN, Jules. “Theories of Tort Law” En: Standford Encyclopaedia of Philosophy.

[34] WEINRIB, Ernest. “Tort Law as Corrective Justice”. En: IVR Encyclopaedia.

[35] Para organizar esta exposición sigo los criterios y la formulación de ZIPURSKY, Benjamin.”The Philosophy of Tort Law: Between the esoteric and the banal”, Op. Cit y RIPSTEIN, Arthur. “Philosophy of Tort Law”, Op. Cit.

[36] EPSTEIN, Richard. “A Theory of Strict Liability” En: Journal of Legal Studies, No. 2, p. 151.

[37] WEINRIB, Ernest J. The Idea of Private Law, Harvard University Press. 1995. P. 116 y ss; WEINRIB, Ernest J. ‘Correlativity, Personality, and the Emerging Consensus on Corrective Justice’, Theoretical Inquiries in Law, No. 2, 2001. 107-159.

[38] RIPSTEIN, Arthur. Equality, Responsibility and the Law. Cambridge University Press, New York, 1998.

[39] ZIPURSKY, Benjamin. “Philosopy of Tort Law: Beetween the Esosteric and the banal”. Op. Cit. p. 126.

[40] Vid. COLEMAN , Jules. "Corrective Justice And Wrongful Gain." En: Journal of Legal Studies, No. 11, 182, p. 421-440; COLEMAN, Jules, Markets, Morals, and the Law, Cambridge: Cambridge University Press, 1988; COLEMAN, Jules. Risks and wrongs. Cambridge University Press, 1992. COLEMAN, Jules. "The Mixed Conception Of Corrective Justice." En: Iowa Law Review No. 77, p. 427, 1992; COLEMAN, Jules. "The Practice of Corrective Justice." En: OWEN, David (Ed.). Philosophical Foundations of Tort Law, Oxford: Clarendon Press; COLEMAN, Jules. The Practice of Principle, Oxford, Clarendon Press, 2001.

[41] Vid. PERRY, Stephen. "The Mixed Conception of Corrective Justice," En: Harvard Journal of Law & Public Policy No. 15, 917-938; PERRY, Stephen. “Tort Law” En: PATTERSON, Dennis. A Companion to the Philosophy of Law and Legal Theory. Blackwell Publishers, Oxford. PERRY, Stephen. “The impossibility of general strict liability” En: Iowa Law Review, No. 77, p. 449-517; PERRY, STEPHEN, Perry. “The moral foundations of Tort Law”, En: Iowa Law Review, No. 82, p. 787-819.

[42] ZIPURSKY, “The Philosophy of Tort Law: Beetween the Esoteric and the Banal”. Op. Cit, p. 142.

[43] Vid. Nota al Pie No. 12

[44] Vid. Notas al Pie No. 25, 26 y 27.

[45] FLETCHER, George. “Fairness and Utility in Tort Theory”. En: Harvard Law review, No. 85, 1972, p. 537-564.

[46] RAWLS, John. A Theory of Justice. Harvard University Press, Cambrdige, 1971.

[47] Vid. Nota al Pie No. 35

[48] Vid. Nota al Pie No. 36

[49] Vid. Nota al Pie No. 37

[50] Vid. Nota al Pie No. 39

[51] Vid. Nota al Pie No. 40

[52] RAWLS, John. A theory of Justice, Op. Cit.

[53] Vid. Supra pág. 10

[54] LÓPEZ MEDINA, Diego. La Teoría Impura del Derecho, Legis, Bogotá, 2004.

[55] LÓPEZ MEDINA; Diego. Op. Cit. passím.

[56] Vemos un caso particular: En Colombia no hay criterios unificados en materia de reparación. Dice HENAO que la reparación no debe depender de la acción. Sin embargo, en Colombia esto no parece ser así: la acción y la jurisdicción señalan el camino a seguir. En el caso, por ejemplo, de un ilícito civil convertido por un agente particular o un agente de estado se aplicarían diferentes consideraciones: el primero se rige por el artículo 90 constitucional que fundamenta los régimen objetivos de responsabilidad, mientras que el segundo se fundamenta, en principio, por el 2341 del Código Civil. El últimas, el derecho de igualdad, que en términos dworkinianos sería la virtud soberana de una democracia, se ve flagrantemente vulnerado en tanto la responsabilidad y reparación en ambos casos se tratará y decidirá de forma diferente.

[57]Como afirmó el mismo LÓPEZ en una entrevista, la lucha del filósofo del derecho debe consistir en tratar de tener una teoría y una filosofía del derecho más comprometida, y una práctica más retórica. Una filosofía más comprometida que explique lo que debe explicar; una filosofía más comprometida que explica más lo que tiene que explicar, a saber, el fenómeno del derecho, en contacto con la cultura y con la filosofía y general, no en desconexión, pero tampoco en una conexión abstracta o ingenua. LÓPEZ MEDINA, Diego. Entrevista realizada por Natalia Encinales y Leonardo García, publicada en el No. 4 de la Revista Jurídicas, de la Universidad de Caldas.