Sunday, October 11, 2009

Bernal sobre El daño y la vulneración de los derechos fundamentales

Hoy me voy a permitir colgar un texto que he escrito hace algunos meses sobre el daño y la vulneración de los derechos fundamentales. Espero sus comentarios.


El daño y la vulneración de los derechos fundamentales

Por: Carlos Bernal Pulido[1]

La introducción de la acción de tutela por parte de la Constitución Política de 1991 ha implicado dos notables consecuencias en relación con la protección de los derechos fundamentales. En primer lugar, se han duplicado las vías de acceso a la justicia para buscar la protección de estos derechos. A la protección que ofrece la jurisdicción ordinaria, que sigue siendo la vía principal para proteger no sólo los derechos fundamentales sino todos los derechos jurídicos subjetivos, se ha sumado la protección extraordinaria que brinda la jurisdicción constitucional. En segundo término, junto a las tradicionales medidas de reparación de los daños causados a los derechos fundamentales, propias de la responsabilidad civil extracontractual, ahora se ofrecen también algunas medidas que buscan prevenir la ocurrencia de esos daños, y que, sobre todo, constituyen el objeto de las pretensiones de la acción de tutela.

Estos dos tipos de duplicidades dan lugar a dos problemas con relevancia teórica y práctica. Por una parte, surge la necesidad de deslindar y diferenciar las posibilidades de protección de los derechos fundamentales por la vía de la acción de tutela, de aquellas que se ofrecen por la vía ordinaria. Por otra parte, se suscita la necesidad de armonizar las medidas de protección – prevención y reparación – que se adoptan en una y otra vía. En concreto, debe examinarse de qué manera se hacen compatibles las medidas que adoptan el juez de tutela y el juez ordinario acerca de la prevención y la reparación de los daños a los derechos fundamentales.

Un paso obligatorio para solucionar estos problemas consiste en determinar qué relaciones existen entre los conceptos de daño y de vulneración de los derechos fundamentales. Ello es así por cuanto, mientras el concepto de daño ha estado siempre ligado con la protección de los derechos fundamentales ofrecida por la jurisdicción ordinaria por la vía de la responsabilidad civil extracontractual, el concepto de vulneración está emparentado con la protección de estos derechos mediante la acción de tutela. La idea tradicional, en general, es que si se ha vulnerado un derecho fundamental, este debe protegerse mediante la acción de tutela. Si se ha causado un daño al mismo, la jurisdicción ordinaria está llamada a ordenar que se repare el daño. Daño y vulneración existen al mismo tiempo en el orden jurídico y parecen causar una duplicidad.

Aquí defenderá la tesis, según la cual, los conceptos de daño y de vulneración de los derechos fundamentales son sinónimos. Como consecuencia, se sostendrá que la vulneración a los derechos fundamentales debe considerarse como un caso especial de daño, es decir, como un daño a los derechos fundamentales. La sinonimia entre los conceptos de daño y de vulneración se revela si se considera con detenimiento estos conceptos. La doctrina tradicional del derecho privado ha sostenido que el daño es la lesión de un derecho[2]. Por su parte, en el derecho público se han utilizado varios conceptos para aludir al menoscabo de los derechos fundamentales. El primero de ellos es la vulneración – concepto que es utilizado por el artículo 86 de la Constitución Política – o la violación. La vulneración es también la lesión de un derecho, en este caso, de un derecho fundamental. El acto que la origina es inconstitucional. En segundo lugar aparece la afectación o la intervención en un derecho fundamental. La afectación de un derecho es un efecto negativo de tipo jurídico (por ejemplo, la supresión de una posición jurídica) o fáctico (por ejemplo, dificultar el ejercicio de un derecho) que un acto o un hecho producen. Mientras la vulneración tiene un carácter definitivo, la afectación tiene una naturaleza prima facie. Cuando existe una afectación, todavía no se ha determinado si el acto que la produce es constitucional o inconstitucional. En tercer lugar, aparece el concepto de amenaza de los derechos fundamentales – que también se menciona en el artículo 86 de la Constitución Política –. La amenaza es la puesta en peligro de un derecho fundamental; es un daño en potencia, que todavía no se ha producido pero que es posible y previsible. La inminencia no es un elemento conceptual de la amenaza pero sí es una buena razón para la protección del derecho fundamental amenazado. Finalmente aparece el concepto de restricción. La restricción es una afectación de un derecho fundamental que en definitiva es legítima, por cuanto se ajusta a las exigencias impuestas por el derecho constitucional, sobre todo, aquellas que derivan del principio de proporcionalidad[3].

De acuerdo con lo anterior, las relaciones conceptuales entre la vulneración, la afectación y la restricción de los derechos fundamentales pueden representarse mediante el siguiente esquema:
Legítima/Ilegítima Definitiva/prima facie
Vulneración Ilegítima Definitiva
Restricción Legítima Definitiva
Afectación No se ha definido Prima facie

Con base en lo anterior puede señalarse que la vulneración de un derecho fundamental es un caso especial de daño. Con toda exactitud, es un daño a un derecho fundamental. Esto es así porque la vulneración es una lesión que se inflige al derecho fundamental, es antijurídica y genera la obligación de resarcir el daño, es decir, pone en funcionamiento los mecanismos jurídicos que institucionalizan la justicia correctiva, es decir, los mecanismos que imponen la obligación de restituir al cosas al estado primigenio, aquel que existía antes del acaecimiento de la vulneración.

Junto a lo anterior conviene anotar que en el ámbito de los derechos fundamentales, desde el punto de vista preventivo – mas no desde el punto de vista resarcitorio – también son relevantes las amenazas a los derechos fundamentales. Esto es así sobre todo por tres razones. La primera razón, de índole formal, es que así lo establece el Artículo 86 de la Constitución Política, según el cual, la acción de tutela puede utilizarse para conjurar las amenazas a los derechos fundamentales. Una segunda razón, de índole sustancial, estriba en que los derechos fundamentales son tan importantes en el ordenamiento jurídico, mucho más que todos los demás derechos subjetivos, que está justificado incluso prevenir su vulneración. La tercera razón es de tipo pragmático, a saber, que prevenir la vulneración de un derecho fundamental puede resultar menos gravoso que reparar los daños que a ellos se causen.

De todo lo anterior derivan consecuencias desde el punto de vista de dos dimensiones, una sustancial y una procesal. Desde el punto de vista de la dimensión sustancial resulta pertinente observar que puede aprovecharse la dogmática general de la reparación del daño, desarrollada sobre todo por la doctrina civilista de la responsabilidad civil extracontractual, para construir una dogmática de la reparación de las vulneraciones a los derechos fundamentales. En nuestro país resulta urgente la construcción de esta dogmática, que especifique cuáles son los criterios que deben adoptar los jueces de tutela a la hora de decretar medidas específicas para conjurar las amenazas y las vulneraciones a los derechos fundamentales. Desde luego, esta dogmática debe complementarse con la aplicación de la ponderación. Es bien sabido que la ponderación es un criterio jurídico que se utiliza para determinar cuándo y por qué razón se vulnera un derecho fundamental. Comoquiera que existe una relación de conexión necesaria entre estas dos preguntas y la forma en que debe repararse la vulneración a los derechos fundamentales, la ponderación también debe tenerse en cuenta para establecer la manera de reparar las vulneraciones a estos derechos. En otras palabas, si mediante la ponderación puede establecerse si un determinado acto del Estado ha vulnerado un derecho fundamental por ser desproporcionada, también mediante la ponderación – complementada con una dogmática específica de la reparación de las vulneraciones a los derechos fundamentales – podrá establecerse cuáles son las medidas apropiadas para corregir la desproporción y, por consiguiente, la vulneración.

Finalmente, de lo anterior también se sigue una conclusión relativa a la dimensión procesal. Debería existir una univocidad en las acciones que persiguen la prevención y la reparación de los daños o vulneraciones a los derechos fundamentales. En la actualidad no existe esta univocidad sino que las jurisdicciones constitucional y ordinaria se reparten estas funciones. En principio se entiende que la acción de tutela tiene un carácter preventivo. Esto quiere decir, que es posible utilizar la acción de tutela para conminar las amenazas en contra de los derechos fundamentales. Asimismo, mediante la acción de tutela puede pretenderse impedir que persistan las vulneraciones a estos derechos que ya han comenzado y que se están perpetuando en el tiempo. Sin embargo, se acepta que el juez de tutela es incompetente para ordenar la reparación de daños causados por vulneraciones a los derechos fundamentales que ya cesaron. Esta función corresponde al juez ordinario que debe cumplirla por la vía de un proceso ordinario en el que se declare la responsabilidad civil extracontractual del agente que generó el daño. Con todo, esta división de funciones no ha sido tan clara y ha sido otra causa más de fricción entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria. Quizás lo ideal sería no sólo unificar los conceptos de daño y de vulneración a los derechos fundamentales, como aquí se ha llevado a cabo, sino también unificar en una sola acción los mecanismos procesales para la prevención de este tipo de vulneraciones, para enervar las vulneraciones actuales y para resarcir las vulneraciones pasadas. Esto redundaría en una protección más efectiva de los derechos fundamentales, en una mayor eficiencia de la actuación jurisdiccional, en una mayor economía procesal, y contribuiría a distender las relaciones competenciales entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria, originadas por el difícil proceso de constitucionalización del derecho ordinario y por la falta de definición constitucional de los límites competenciales del juez de tutela y el juez ordinario.
[1] Profesor de derecho constitucional y filosofía del derecho de la Universidad Externado de Colombia. carlos.bernal@uexternado.edu.co
[2] Cfr. El ya clásico libro de Juan Carlos Hernao, El daño, Universidad Externado de Colombia, 2007.
[3] Cfr. Sobre estos conceptos: Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, tercera edición, Capítulo VI.

2 comments:

  1. Muy preciso análisis, Felicitaciones!. Me parece que se debe tener en cuenta la realidad al interior de la cual opera el derecho para adelantar propuestas que permitan superar las innecesarias dualidades (Jurisdicción constitucional y ordinaria; vulneración y daño) que muy bien señala; es decir, fenómenos como la morosidad de la justicia en Colombia, el poco arraigo de la Constitución en jueces de primera instancia y las muchas violaciones sistemáticas de los derechos fundamentales; constituyen un panorama que en el proceso de construcción de las propuestas no puede ser desconocido, sino todo lo contrario debe partir del mismo, a fin de cuenta, todo conocimiento parte de la experiencia (Kant) , toda propuesta teórica jurídica para Colombia debe necesariamente partir de un contexto material de acción es decir los estudios socio.juridicos adelantados en Colombia, naturalmente respetando las diferencias entre ser y deber ser así como los limites de la teoria jurídica y sociología del derecho, mi llamado es simplemente a tener en cuenta un cierto “principio de realidad” a la hora de formular o proponer soluciones.
    Me parecería importante sugerir para futuros post, como en cuestiones de daño/vulneración a derechos fundamentales en Colombia y la responsabilidad del estado, la responsabilidad del Estado legislador es un tema actual y preocupante que en Colombia no ha sido tratado con la profundidad que quizá en países como España (García–Enterria) lo vienen haciendo, es un tema de profundas implicaciones en filosofía del derecho y filosofía política, seria bueno hablar un poco de esto y que mejor escenario que este (con las importantes autoridades que periódicamente escriben en el blog)… otro tema del cual seria bueno discutir es el de el Estado de Cosas Inconstitucional, tanto en su dimensión procesal como en lo sustancial, ya que es un tema en el cual se pretende a fin de cuentas superar una realidad, la cual por razones estructurales genera daños en los ddff de los asociados, como es sabido, esto ha sido bastante polémico sobre todo al interior del debate de las Corte Constitucional y Políticas Publicas.

    Muchas Gracias y de nuevo mis mas sinceras felicitaciones.

    Daniel Florez Muñoz.
    Universidad de Cartagena.

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